[ 谷遼海 ]——(2006-6-14) / 已閱12668次
回避是方法 公平是核心
作者：谷遼海
來源于：中國財經(jīng)報 2006-06-14 08:44:05
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政府采購中的關(guān)聯(lián)交易是指采購人或其從業(yè)人員利用所掌握的公共資源，為謀取自身利益，與自己所控制或支配的公司簽訂政府采購合同（包括委托代理合同），進行交易的行為。這種利用公共資源與自己進行交易的活動非常具有隱蔽性，極易導(dǎo)致商業(yè)賄賂，且嚴(yán)重踐踏了公開透明和公平競爭的基本原則。
為此，本文擬通過一個實際案例的剖析，希望立法機關(guān)和管理部門禁止政府采購活動中的關(guān)聯(lián)交易。
2006年1月，某省教育廳離退人員所辦理的招標(biāo)公司受該省電化教育館的委托，對該省農(nóng)村遠程教育設(shè)備的采購項目進行公開招標(biāo)。同年2月15日開標(biāo)，經(jīng)過政府采購專家評審，采購人所屬的電化教育發(fā)展公司中標(biāo)，另外9家投標(biāo)供應(yīng)商全部落標(biāo)。其中，排列第二的預(yù)中標(biāo)供應(yīng)商在質(zhì)疑期限內(nèi)，向招標(biāo)公司提出了質(zhì)疑。
質(zhì)疑的主要理由為：本次采購項目的采購人系省教育廳直屬單位，中標(biāo)供應(yīng)商是采購人出資設(shè)立的公司，且中標(biāo)供應(yīng)商的法定代表人是采購人的副館長。即：采購人是中標(biāo)供應(yīng)商的股東，中標(biāo)人的利益最終由采購人與中標(biāo)供應(yīng)商共同分享。由于采購人是中標(biāo)人的股東，電化教育發(fā)展公司參與投標(biāo)就是股東意志的直接體現(xiàn)。也就是說，中標(biāo)供應(yīng)商提交的投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容體現(xiàn)的是采購人的股東意志，不需談判就達成了一致；由于采購人與中標(biāo)供應(yīng)商的特殊關(guān)系，開標(biāo)前，中標(biāo)供應(yīng)商必然了解本次招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量以及可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況。因此，中標(biāo)供應(yīng)商與采購人是直接利害關(guān)系人，在本項目中不具備投標(biāo)資格，應(yīng)該執(zhí)行回避。
招標(biāo)公司對質(zhì)疑函進行答復(fù)時認(rèn)為，依據(jù)《政府采購法》第十二條規(guī)定：在政府采購活動中，采購人員及相關(guān)人員與供應(yīng)商有利害關(guān)系的，必須回避。供應(yīng)商認(rèn)為采購人員及相關(guān)人員與其他供應(yīng)商有利害關(guān)系的，可以申請其回避。法律規(guī)定的回避人員是指自然人而非法人，本次采購活動中，評標(biāo)委員會組成人員中曾有采購人的技術(shù)人員，已經(jīng)執(zhí)行了回避制度。但是，現(xiàn)行法律沒有規(guī)定法人之間回避事由。本次公開招標(biāo)代理的采購項目，采購人與中標(biāo)供應(yīng)商是兩個不同的主體，且都是獨立的法人，不存在回避的問題。因此，供應(yīng)商的質(zhì)疑理由不能成立。對此，質(zhì)疑供應(yīng)商繼續(xù)進行投訴。很遺憾的是，主管機關(guān)的最終處理結(jié)果與招標(biāo)公司的答復(fù)內(nèi)容大同小異。
筆者認(rèn)為，公平競爭是政府采購制度的基本原則之一。為體現(xiàn)這一原則，《政府采購法》分別規(guī)定了強制回避、公開招標(biāo)等體現(xiàn)公開透明、公平競爭的法律制度。由于現(xiàn)行法律制度存在嚴(yán)重沖突和缺陷，如果我們僅僅從法條字面上來理解，那么招標(biāo)公司和主管部門的答復(fù)很難說是錯誤的。
但我國建立回避制度的立法宗旨就是要體現(xiàn)政府采購公開、公平、公正的基本原則，保證所有的投標(biāo)供應(yīng)商都有公平競爭的機會。前述案件中的中標(biāo)供應(yīng)商由于與采購人存在利益關(guān)聯(lián)，兩者之間雖然是不同的主體，但存在著直接利害關(guān)系。如果中標(biāo)供應(yīng)商在投標(biāo)時不執(zhí)行回避制度，那么對于所有參加投標(biāo)的其他供應(yīng)商來說，都是非常不公平的。所以，對于質(zhì)疑、投訴供應(yīng)商的理由，我們不能僅僅從《政府采購法》第十二條的規(guī)定內(nèi)容來分析，而需要結(jié)合立法宗旨和建立回避制度的原因等方面因素，結(jié)合公平競爭的其他法律規(guī)定進行綜合分析，從而確定中標(biāo)供應(yīng)商是否應(yīng)該回避。倘若允許這種情況的存在，顯然有悖于我國法律的禁止性規(guī)定。
（作者系北京市遼海律師事務(wù)所高級律師）
