[ 王學孟 ]——(2006-6-27) / 已閱53160次
濫用職權罪研究
王學孟 （北京房山區檢察院）
內容提要：
濫用職權罪是1997年刑法修訂時從玩忽職守罪中分離出來，因此濫用職權罪與玩忽職守罪在主體、客體等方面有許多相同之處。但由于我國刑法對濫用職權罪規定過于原則，以致法學理論和司法實踐中對認定該罪產生了一些分歧。本文從濫用職權罪的立法沿革入手，對濫用職權罪的犯罪構成進行了認真的研究，并對爭議較大的濫用職權罪的主觀方面、客觀方面及該罪的主體范圍如何界定等問題進行重點論述。分析了該罪的客體，列舉了該罪在客觀方面的表現形式，肯定了濫用職權罪的主觀方面是故意。同時，指出了該罪在理論和司法實踐中存在的問題，建議從嚴厲打擊職務犯罪的角度從立法上作些修改。
關鍵詞： 濫用職權罪 玩忽職守罪 適用
引言：濫用職權罪是1997年刑法修訂后新增加的一個罪。在1997年刑法修訂以前，對于濫用職權的行為是按照玩忽職守罪定罪處罰的。正是由于濫用職權罪是從玩忽職守罪中分離出來的，因此，濫用職權罪與玩忽職守罪有著不解的淵源。也正是這種淵源，導致法學理論和司法實踐中對于濫用職權罪的認定產生很大爭論。因此，有必要對濫用職權罪的主體、客體、主觀方面和客觀方面進行深入研究，以便達成統一認識，最終消除理論上的爭議，引導司法實踐的正常開展，從而增強刑法的權威性，促進社會主義法治建設的健康發展。本文擬從濫用職權罪的立法沿革入手，對濫用職權罪的犯罪構成進行研究，以期能對濫用職權罪的理論研究和司法認定有所助益。
第一部分、濫用職權罪的立法沿革 。
1997年刑法修訂時，增加了濫用職權罪，同時相伴于濫用職權罪，增加了濫用職權罪的特別法條，比如刑法第402條規定徇私舞弊不移交刑事案件罪、刑法第403條規定濫用管理公司、證券職權罪、刑法第404條規定徇私舞弊不征、少征稅款罪等，從而形成了打擊濫用職權犯罪的刑法體系。而在此之前，濫用職權的犯罪是以玩忽職守罪處理的。
刑法增加濫用職權罪有其必然性：1987年8月31日，最高人民檢察院《關于正確認定和處理玩忽職守罪若干意見（試行）》中歸納了13個方面64種具體的玩忽職守罪行為，其中將一些國家工作人員濫用職權的行為作為玩忽職守罪的具體表現形式加以規定。除此之外，全國人大常委會通過的一些單行刑事法律、經濟法律、行政法律中也規定了國家工作人員濫用職權造成嚴重后果者依照或比照玩忽職守罪定罪處罰。隨著司法機關對國家工作人員玩忽職守犯罪懲治力度的加大，大量司法實踐表明，國家工作人員濫用職權的案件呈日益上升的趨勢。這種濫用職權的犯罪行為，無論是行為人的主觀惡性還是行為人所造成的社會危害后果都較國家工作人員玩忽職守犯罪有過之而無不及。
在1997年修訂刑法時，立法機關采納了刑法理論和司法實踐部門的建議，在現行刑法中，明確規定國家機關工作人員濫用職權的犯罪行為，與玩忽職守行為并列為犯罪行為，從而增設了濫用職權罪，解決了司法實踐中長期以來對濫用職權犯罪行為按照玩忽職守罪處理的尷尬局面。
第二部分、濫用職權罪的犯罪構成。
犯罪構成是指依照我國刑法的規定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度，而為該行為構成犯罪所必需的一切主客觀要件的有機統一。具體講，應包括四個方面，即犯罪的客體、犯罪的客觀方面、犯罪的主體和犯罪的主觀方面。據此，濫用職權罪的犯罪構成，也應包括四個要件，濫用職權罪的犯罪客體、犯罪的客觀方面、犯罪的主觀方面、犯罪的主體。“濫用職權罪侵犯的客體是國家機關的正常管理活動，對此，刑法理論界已經達成共識，但對于濫用職權罪的客觀方面，主體特征以及主觀方面，理論界乃至于司法實務部門爭論頗為激烈。” 犯罪構成是罪與非罪、此罪與彼罪的關鍵所在，因此，本文對此作重點論述。
一、濫用職權罪的客體問題。
（一），濫用職權罪客體的表述及爭議。
1，濫用職權罪客體與瀆職類罪和玩忽職守罪的客體表述具有一致性。犯罪客體是我國刑法所保護的，為犯罪行為所侵害的社會關系。我國刑法依據犯罪侵害的同類客體，把犯罪分為十大類，按照我國刑法理論的通說，濫用職權罪侵犯的客體是國家機關的正常管理活動。從這點可以看出，濫用職權罪的客體與玩忽職守罪的客體的表述一樣，并且與瀆職罪的客體一樣。
筆者認為客體表述一致的原因主要在于立法沿革與立法技術方面。首先從立法沿革來看，濫用職權罪是從玩忽職守罪分離出來的，或者更為準確的表述是，現行刑法的濫用職權罪與玩忽職守罪是從1979年刑法玩忽職守罪中分離出來的。所以他們是一分為二，帶有相同的“遺傳基因”，那就是具有相同的犯罪客體。其次是立法技術方面的原因，濫用職權罪與玩忽職守罪都是“口袋罪”，這兩個罪都規定的比較原則，這主要是為了防止漏罪，防止對于一些濫用職權犯罪的行為以及一些瀆職犯罪行為無法可依。將濫用職權罪的客體規定得比較原則，具有科學性。因為濫用職權罪表現形式千差萬別，在不能窮盡各種濫用職權的犯罪行為的情況下，規定濫用職權這樣一種比較原則的犯罪，符合對國家機關工作人員從嚴的要求。在濫用職權罪的總體規定比較原則之后，其客體就不可能具體，只能高度概括，這樣才能達到從嚴治理各種濫用職權的犯罪行為的目的。
2，“國家機關正常管理活動”表述的爭議。有的學者認為，將濫用職權罪的客體規定為國家機關的正常管理活動不夠科學，這樣不能區分濫用職權罪與其他瀆職犯罪，而應以國家機關工作人員職權行為的正當性取而代之 。筆者認為，濫用職權的行為存在于國家機關管理活動的各個方面，特別是依據行政法理論和其他理論，行政權具有膨脹的性質，各種權力人都力圖將權力用盡，在這種背景下，各種權力在運行過程中被濫用，單純的“國家機關工作人員職權行為的正當性”的這種表述不能很好的界定濫用職權所侵犯的客體。瀆職罪類罪名中有很多濫用職權罪的特別法條，這些特別法條都規定了特別的客體，它與濫用職權罪在客體上是能區別開來的。此罪與彼罪的區別，不僅可以從客體上區分，而且還可以從主體、客觀方面等區分開來，所以沒必要為了和其他犯罪區別開來而改變濫用職權罪在客體方面既有的規定。另外“國家機關工作人員職權行為的正當性”的表述和“國家機關的正常管理活動”的表述具有相似性，所以沒有取代之必要。關于“國家機關的正常管理活動”的表述是否有必要修改，本文后面還將進行論述。有的學者認為濫用職權罪侵犯的是復雜客體，筆者也贊同這種觀點，但認為濫用職權罪的規定主要目的是保護國家的公務活動，規定單一客體并不影響打擊濫用職權犯罪，為了表述的簡潔和突出重點，宜規定單一客體。
（二），立法修改建議。
刑法所規定的濫用職權罪的客體是國家機關的正常管理活動，這種表述形式依附于國家機關的表述，國家機關的涵義本身爭論很大，很多學者關于國家機關工作人員內涵和國家機關范圍界定的爭論很激烈，所以筆者建議在客體表述上脫離國家機關字眼。
刑法罪的設立目的首先在于保護一定的社會關系，其次才談到打擊的對象，并且這種對象是針對所要保護的社會關系而界定的。因此科學界定客體范圍具有重要意義。筆者建議對濫用職權罪的客體作適當擴張，認為把客體界定為國家公務活動比較科學。
一個國家要正常運轉，涉及到很多方面，一方面是公民個人、企業、組織遵循一定的活動規則，同時也需要以國家來管理或者說是服務于這種活動。筆者認為以國家的名義來管理或者說服務于本國的公民、企業、組織的活動就是刑法瀆職犯罪以及濫用職權罪所要保護的客體，這一客體筆者把其表述為“國家公務活動”。這里的“國家公務活動”不僅包括國家機關的活動，它涉及面更廣，它包括除國家機關活動之外的國家公務活動。國家公務活動具體包括外交、軍事、經濟、科技、教育、文化等。事國家公務活動的人員濫用職權而侵犯國家公務活動的行為構成犯罪的以濫用職權罪追求刑事責任。這樣，把國家機關與國家公務之間的必然聯系剪斷，其他機關從事國家公務的，其工作人員濫用職權犯罪適用刑法濫用職權罪的規定。
依據《現代漢語詞典》（1984年版）的解釋：公務是“關于國家或集體的事務”。“刑法上說的依法從事公務，是指國家公務” ，因此，筆者認為，將客體界定為國家公務活動比較合適。這里，國家公務應排除企業或營利組織從事的商業活動。
二，濫用職權罪的客觀方面。
（一），濫用職權罪客觀方面的內容。
犯罪的客觀方面，是指刑法規定的構成犯罪的客觀外在表現。根據我國刑法第三百九十七條的規定，濫用職權罪的客觀方面表現為行為人實施了濫用職權的行為，并導致了公共財產、國家和人民利益遭受重大損失。具體來說應包括以下幾個條件：
1、行為人實施了濫用職權的行為。關于濫用職權的表現形式，筆者認為應包括兩類：一類是行為人在職權范圍內不按照既定的法律法規或具體規章制度辦事。主要表現為：一是違背職權的宗旨。比如，審判人員在民事、行政審判活動中，故意違背事實和法律作出枉法裁判，在此例中，審判人員依照既定程序作出審判是其職權內或分內的事，但故意違背事實和法律是構成濫用職權的行為。二是放棄職守，比如，海關人員對應當放行的貨物置之不理，或者以各種理由來拖延放行，沒有積極地行使其權力，造成刑法規定的損失。在此例中，海關人員是否放行是其職權內的事，但放棄職守就變成濫用職權的表現。三是恣意用權，比如公安人員為了取樂，任意拘傳他人。此例中，公安人員有權依法拘傳，但為了取樂任意拘傳就違背職權的用途。
另一類是超越職權。超越職權必須與本人現有的職權為基礎，而不是任意處理與本人職權毫無關系的其他問題，換句話說，所謂越權，是指本來屬于行為人職務上有權處理的事項，但是，在實體上或程序上，超越了職務上有權處理的限度。 一般包括三種形式：一是橫向越權，比如檢察院執行逮捕，本例中，檢察院沒有逮捕的執行權，而逮捕的執行權力是公安局的；二是縱向越權，比如某鄉鎮一干部在與某公司洽談引資過程中，私自與該公司簽訂協議，本例中參與洽談的干部沒有簽訂協議的權力，只有鄉鎮的鎮長或經過授權的人才能簽訂此協議。三是故意脫離民主集中制，比如某機關領導擅自決定按規定需要經過集體討論的事項。
有的學者認為不作為不能構成濫用職權罪，他們認為濫用職權當指胡亂地、過度地使用職權。濫用職權在客觀表現上不應包括不作為，即使行為人應做而不做，并致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失，只要行為人沒有其他促使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為，在本質上仍然屬于不履行職責的玩忽職守行為。 因此，認為濫用職權罪在客觀行為上只能由作為構成。
筆者認為，濫用職權可以是作為，也可以是不作為，“不作為與作為具有等價性，即在否定的價值上是相同的” 。作為還是不作為都可以達到濫用職權的目的，上文提到的海關人員故意對應該放行的貨物不予放行，是一典型的不作為濫用職權形式，這一形式跟海關工作人員故意放行不應放行的貨物的行為具有等價性，這兩個行為都濫用了海關工作人員的職權，不能因為前一行為是不作為而認定是玩忽職守，后一行為是作為而定濫用職權。濫用職權罪與玩忽職守罪的區別不能靠作為還是不作為來區分，而應該主要看主觀方面，很多學者贊同濫用職權罪的罪過形式是故意。
2、行為人濫用職權的行為致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失。
行為人濫用職權的行為，只有給公共財產、國家和人民利益造成了重大損失，才能構成濫用職權犯罪。這是法定的結果要件。為使司法機關在辦案中掌握重大損失這一結果要件的標準，最高人民檢察院1999年8月6日通過了《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》，其中進行了明確的規定，根據該規定，涉嫌下列情形之一的屬重大損失，應予立案：（1）造成死亡一人以上，或者重傷二人以上，或者輕傷五人以上的；（2）造成直接經濟損失二十萬元以上的；（3）造成有關公司、企業等單位停產、嚴重虧損、破產的；（4）嚴重損害國家聲譽，或者造成惡劣社會影響的；（5）其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形；（6）徇私舞弊，具有上述情形之一的。2002年1月1日，最高人民檢察院又規定了人民檢察院直接受理立案偵查的瀆職侵權重特大案件標準（試行）該標準規定：濫用職權案重大案件標準是，（1）致人死亡二人以上，或者重傷五人以上，或者輕傷十人以上；（2）造成直接經濟損失五十萬元以上的。特大案件標準是，（1）致人死亡五人以上，或者重傷十人以上，或者輕傷二十人以上；（2）造成直接經濟損失一百萬元以上的。從這個標準中我們可以看出，在濫用職權罪的危害結果中，即規定了物質性危害后果，如人身傷亡、財產損失等，同時也規定了非物質性危害后果，如嚴重損害國家聲譽、造成惡劣社會影響等。
3、行為人濫用職權的行為與造成的損失之間具有刑法上的因果關系。根據我國刑法罪責自負的基本原則，一個人只能對自己的危害行為及其造成的危害后果承擔刑事責任，因此，當行為人濫用職權的行為，造成了公共財產、國家和人民利益重大損失的結果時，還必須查明行為人所實施的危害行為與該危害結果之間具有因果關系。但在司法實踐中，行為人濫用職權的行為與危害后果之間因果關系常常相當復雜。這就要求司法人員應當結合案件的具體情況正確運用刑法因果關系理論進行仔細研究，即要避免客觀歸罪，又要防止犯罪分子逃避處罰。
（二），濫用職權罪客觀方面與玩忽職守罪客觀方面的聯系與區別。
1，區分兩罪客觀方面的重要性。
區分濫用職權罪與玩忽職守罪的客觀方面具有特別重大的意義。根據有些學者的觀點，能夠區分二者就能夠區分濫用職權罪和玩忽職守罪，他們認為“玩忽職守罪與濫用職權罪在犯罪主體、犯罪客體、罪過性質、犯罪結果、加重情節等方面是相同的，二者的主要區別是瀆職的客觀行為方式不同。 ”筆者不贊同這種看法，但一定的罪行總表現為一定的形式，通過表面的形式在很大程度上也能把二者區分開來。但我們應該從深層次上來區分二者，而不能僅停留在表面。
2，濫用職權行為與玩忽職守客觀方面經歷了一個混同時期。
在97年刑法修訂之前，濫用職權行為與玩忽職守行為是等同的。其中最為典型的是1987年8月31日，最高人民檢察院《關于正確認定和處理玩忽職守罪若干意見（試行）》中歸納了13個方面64種具體的玩忽職守罪行為，其中將一些國家工作人員濫用職權的行為作為玩忽職守罪的具體表現形式加以規定。除此之外，全國人大常委會通過的一些單行刑事法律、經濟法律、行政法律中也規定了國家工作人員濫用職權造成嚴重后果者依照或比照玩忽職守罪定罪處罰。
后來的立法將上述一些行為進行分別處理，濫用職權的行為適用濫用職權罪處理，而玩忽職守的行為適用玩忽職守罪處理，這樣在很大程度上縱容了人們從行為上區分玩忽職守罪與濫用職權罪。
3，二者最大的區別是行為人在行為時的心理及行為的原因不同。
濫用職權的行為具有目的性，追求達到一定的不正當目的；玩忽職守的行為不具有目的性，其在行為時不追求不正當目的的實現；濫用職權行為是積極的，而玩忽職守行為是消極的；濫用職權行為具有越權性，其力圖超越自己的職責權限，以追求達到目的；玩忽職守行為基本上是在其權利范圍內所為；濫用職權具有隱避性，力圖采取措施躲避別人知曉；玩忽職守行為在行為時不采取其他措施逃避別人知曉；濫用職權行為一般與自身外的因素聯系比較緊密，通常具有循私、循情的因素；玩忽職守行為一般不具有循私、循情的因素，行為時不受外界的積極影響。
三，濫用職權罪的主體問題。
（一），關于國家機關工作人員的爭論。
1，法理上的爭論。依據我國刑法第三百九十七條的規定，濫用職權罪的主體是國家機關工作人員。由于我國刑法沒有對國家機關工作人員的范圍做出明確的規定，從而引起了理論和司法實踐中的爭論。由于學者們對“國家機關”概念的理解不同而產生了多種不同的觀點。有人認為，國家機關是指從事國家管理和行使國家權力，以國家預算撥款作為獨立活動經費的中央和地方各級組織，具體包括權力機關、行政機關、檢察機關、審判機關以及軍隊的各級機構； 有人主張國家機關是指權力機關、行政機關、檢察機關、審判機關、軍事機關，中國共產黨的各級機關、中國人民政治協商會議的各級機關，也屬于國家機關； 有人主張國家機關除權力機關、行政機關、檢察機關、審判機關、軍事機關、中國共產黨的各級機關、中國人民政治協商會議的各級機關外，還應包括直接隸屬于國家機關，行使一定行政管理職能的企業、事業單位，如各級人民銀行、律師協會、輕工業協會、鹽業、煙草公司等。 筆者認為，國家機關是國家在憲法中的主要存在形式，憲法關系的另一個重要主體是公民，憲法關系還有其他一些由這兩個主體派生出來的主體。因此，國家機關是相對于公民來說的，刑法在引用憲法規定的“國家機關”的表述時，其內涵不能發生變化，應該是憲法規定下的嚴格意義上的國家機關。
2，立法解釋、司法解釋以及司法實踐中的國家機關。在學者們不斷爭論的同時，全國人大常委會和最高人民法院、最高人民檢察院也不斷對國家機關工作人員的范圍作出立法解釋和司法解釋。2002年12月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會對瀆職罪主體適用問題的作出如下解釋： 在依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法關于瀆職罪的規定追究刑事責任。2003年11月13日，最高人民法院印發了《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》，對國家機關工作人員的認定作出如下規定：刑法所稱的國家機關工作人員，是指在國家機關中從事公務的人員，包括在各級國家權力機關、行政機關、司法機關和軍事機關中從事公務的人員。根據有關立法解釋的規定，在依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在愛國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關編制但在國家機關中從事公務的人員，視為國家機關工作人員。在鄉（鎮）以上中國共產黨機關、人民政協機關中從事公務的人員，司法實踐中也應視為國家機關工作人員。2000年4月30日，最高人民檢察院對《關于中國證監會主體認定的請示》的答復函中規定：中國證券監督管理委員會為國務院直屬事業單位，是全國證券期貨市場的主管部門。其主要職責是統一管理證券期貨市場，按規定對證券期貨監管機構實行垂直領導，所以，它是具有行政職責的事業單位。據此，北京證券監督管理委員會干部應視同為國家機關工作人員。
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