[ 蘭翔 ]——(2006-7-14) / 已閱23557次
員工持股主體的模式變遷分析
——以法律規避型制度創新的視角
（廈門大學法學院 蘭翔）
[摘要]現代社會的發展過程中，法律規避是制度創新的重要途徑。而我國員工持股主體模式的變遷歷程正是法律規避型制度創新在現實經濟領域的典型體現，通過以法律規避型制度創新的視角分析其變遷歷程，表明我們必須關注并重視法律規避型制度創新對于我國現在社會經濟發展所具有的積極作用。
[關鍵詞]員工持股主體；模式變遷；法律規避型制度創新
一、法律規避型制度創新的概述
法律規避原為國際私法術語，但在當代法學理論中其應用并不限于國際私法領域。本文所采用的法律規避是指行為主體利用國家制定的法律而又通過選擇于己有利的法條而遮蔽不利的法條來處理問題或糾紛的行為。[1]而制度創新原為經濟學術語，本文所采用的制度創新是廣義上的概念，是指社會經濟生活中某方面的一種新形態取代另一種形態。
現實生活中，由于國家法律規范的缺位與法律規范之間存在矛盾，社會行為主體就會從利益最大化的角度出發，利用既有的制定法采取法律規避行為。在中國目前的市場經濟體制改革和制度變遷時期，法律缺位與法律之間相互矛盾現象不可謂不嚴重，法律制度對市場經濟制度需求的供給嚴重不足。故而，法律規避行為在我國生活中的增多在所難免。行為主體（包括個人、企業甚至地方政府）“往往以各種方式規避對他們有不利后果的正式法律，來解決他們所面臨的問題”[2]，久而久之，具有效益性的法律規避選擇就會形成漸進式的制度創新，產生新的形態取代舊形態服務于社會。
毫無疑問，在現代市場經濟社會的發展過程中，法律規避是制度創新的重要誘因之一，是制度創新的重要途徑之一。依據西方學者凱恩（E•J•Kane）的規避型金融創新理論，當外在市場力量和市場機制與機構內在要求相結合，尋求回避各種金融控制和規章制度時就會產生金融創新。從法律經濟學的角度，可以認為法律規避就是行為主體在多元化的法律中，以“擦邊球”的方式進行的制度創新。朱蘇力先生也從民間法與國家法沖突的角度對法律規避在社會轉型時期的制度創新作用給予了肯定性的論證[2]P66-70。筆者姑且將這種由規避法律而誘致的制度創新模式定義為法律規避型制度創新。
二、員工持股在我國實施的主體模式困境
員工持股計劃（Employee Stock Ownership Plans,簡稱ESOP），是一種使員工投資于雇主企業，成為本企業的股票擁有者的員工受益機制。該制度發端于美國，并由于其對企業經營業績乃至經濟社會發展所具有的積極作用，而為世界上越來越多的國家所研究與推廣。
員工持股制度在我國產生發展的歷程雖不長，但作為我國企業進行股份制改造和建立有效激勵機制的重要手段，已在全國各地廣泛施行。我國實施員工持股制度最典型的特征之一就在于缺乏必要的法律和政策支持。《公司法》生效以前，國務院相關部委曾發布過《股份有限公司規范意見》等配套法規，支持企業實行員工持股；而《公司法》生效后，上述法規失效，《公司法》及《證券法》卻均對企業員工持股這一在實踐中廣泛采用的制度未給予明確的法律地位。目前在實際中，各地、各部門又從未停止過員工持股的施行，并根據需要分別出臺了互相之間存在沖突和矛盾的規定。
員工持股主體模式是實施員工持股制度的首要及核心問題，主體模式的確認對于制度的施行至關重要。但由于我國相關的統一法律規范的缺位，以及相關地方政府與主管機關所出臺的法規、規章之間存在沖突，導致企業無法選擇一種合法、有效且穩定的主體模式，嚴重影響了制度的實施與發展。為規避法律障礙與法律沖突，相關個人、企業甚至地方政府不得不在缺位與不完善的法律框架中不斷規避既有法律規范，嘗試不同的模式創新，尋找適合的持股主體模式以便合法有效地實施員工持股制度。正是在這樣復雜法律環境中，員工持股主體模式歷經變遷，其變遷的過程正是法律規避型制度創新的典型體現。
三、員工持股主體模式變遷的分析：以法律規避型制度創新的視角
我國員工持股主體曾先后出現過三種主要模式：（1）職工持股會；（2）持股公司；（3）信托機構。模式之間的變遷都是法律規避型制度創新在現實社會經濟領域的典型體現。當然，主體模式變遷的原因是多方面的，并不局限于法律規避，但規避法律是其最主要的誘因之一。下面，筆者僅以法律規避型制度創新的視角，對變遷歷程加以分析。
（一）職工持股會
所謂職工持股會是指公司組織設立，受持股職工委托，專門從事職工股權管理，并在持股職工授權范圍內代理行使股東權利，履行股東義務，維護持股職工合法權益的組織。以職工持股會作為員工持股主體，在《公司法》實施以前及其頒布后的相當長一段時期被多數企業特別是國有企業所采用。
20世紀80年代，我國在引入員工持股制度初期，就采用職工持股會作為持股主體。而在1994年《公司法》頒布后，企業采取職工持股會持股則可以有效規避《公司法》及證監會的有關規定。《公司法》第20條規定“有限責任公司由二個以上五十個以下股東共同出資設立。”同時，《公司法》對股份有限公司的股東人數雖只有最低控制，沒有規定上限；但根據證監會的規定，目前股份有限公司的成立必須按照發起設立進行，且在實際操作中將發起人的人數控制在五十人以下。對于發起設立的股份有限公司來說，成百上千的公司職工以自然人身份作為公司的發起人，就會遇到法律障礙。因此，由公司職工自愿出資組成職工持股會，職工持股會代表職工向公司投資，就能夠有效解決職工持股會成為公司股東的資格問題，也解決職工以自然人身份向公司投資受股東人數限制的問題。
在以職工持股會作為持股主體模式的實踐中，為規避不同時期的有關法律，又產生兩種形式：一是具有獨立社會團體法人資格的職工持股會；另一是依托工會，作為工會下屬組織的職工持股會。
（1）具有獨立社會團體法人資格的職工持股會
在90年代末以前，這種形式的職工持股會為相當部分企業所采用，且職工持股會也往往能在民政部門得到審批并取得社會團體法人資格，從而代表持股職工管理股權。作為公司登記管理機關的國家工商行政管理總局也在其發布的有關規章中對此類職工持股會取得公司股東的資格予以確認。
但1998年10月25日《社會團體登記管理條例》頒布后，職工持股會是否能夠取得社會團體法人資格就存在法律障礙。原因在于：一是《社會團體登記管理條例》第4條規定“社會團體不得從事營利性經營活動。”而員工持股具有盈利的目的則又是事實，若賦予職工持股會社會團體法人資格，勢必違反條例的原則性規定；二是職工持股會作為企業內部管理職工股權的組織，并不從事對外業務，不屬于社團登記的范圍。有鑒于此，民政部門開始對職工持股會登記取得社會團體法人資格持否定態度，民政部辦公廳更于2000年7月7日印發了《關于暫停對企業內部職工持股會進行社團法人登記的函》，正式停止審批新的職工持股會,而且以前批準的職工持股會也停止換發社團法人證書。企業通過具有社團法人資格的職工持股會進行員工持股,已經失去了法律上的支持。
（2）依托工會，作為工會下屬組織的職工持股會
為規避民政部門對職工持股會取得獨立社會團體法人資格的禁止性規定，依托工會并作為工會下屬組織的職工持股會主體模式在90年代末應運而生，取代了原有的獨立職工持股會模式。
企業工會組織設立的職工持股會，是指隸屬于本企業工會，專門從事職工股權管理，代表持股職工行使股東權利，維護持股職工合法權益，并以本企業工會社團法人名義承擔民事責任的組織。此種做法也被稱為工會持股。
在法律上，企業工會組織是依法取得社會團體法人資格的組織，職工持股會作為工會組織成立的內部機構，可以不進行社團登記，從而避免了民政部門對職工持股會申請成立社會團體法人的禁止性規定。與本地區經濟利益攸關的地方政府在這種創新模式的形成發展過程中起到了關鍵作用。如上海，陜西、浙江、甘肅、安徽、江蘇等地在90年代后期均以地方性法規或政府規章的形式明確本地區企業實施員工持股制度可以或應當設立依托工會、以工會名義從事活動的職工持股會，管理職工股權。
但是，此種形式的員工持股主體模式在后來亦遭遇法律上的尷尬。根據2001年修正后的《中華人民共和國工會法》有關規定和中華全國總工會的意見，工會被定位于一個非盈利組織。而依托工會持股，勢必使工會因為持股而成為一個盈利組織，其身份與工會的設立和活動宗旨不一致，可能會對工會正常活動產生不利影響。所以目前實踐中，企業采取此種持股主體模式已經難以通過上級工會組織的審核。
另外，中國證監會對于職工持股會或工會持股也持否定態度，在2000年12月11日《關于職工持股會及工會能否作為上市公司股東的復函》中明確禁止以職工持股會或工會作為上市公司股東。上市公司及擬上市公司通過職工持股會或工會直接持有公司股權已失去法律依據。
相應的，企業為規避新的法律規定，必須對原有的直接持股主體模式進行規范化改革，實現模式變遷。
（二）持股公司
持股公司是指企業持股員工共同出資成立，管理員工股權的有限責任公司或股份有限公司。以持股公司模式持有員工股權在《公司法》頒布后就已經出現，但在職工持股會無法作為持股主體的情況下，持股公司成為企業目前所選擇的主要主體模式。這種模式能夠解決職工持股會或工會的直接持股問題，實現員工的間接持股。
這種模式在地方立法中也已經有所體現。深圳市政府在2001年1月11日頒布的《深圳市公司內部員工持股規定》中就明確持股公司是可供選擇的員工持股主體形式之一，并規定“持股公司由多位持股員工按《公司法》作為企業法人辦理工商登記”。深圳市政府的做法表明根據地方社會經濟發展的需要，地方政府會在法律規避型制度創新中不斷發揮作用。
企業可以根據本身的實際以及相關法律規定采取相應的形式。若企業員工人數少于50人，可以設立有限責任公司；若超過50人，則設立股份有限公司。由于持股公司的主要資產是所持有的股權，其對外投資肯定要超過其凈資產的50%，違反《公司法》第12條“公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產的百分之五十”的規定。為規避上述法律規定，企業在實踐中多選擇設立有限投資公司或股份投資公司作為持股主體。
但持股公司模式也并非不存在法律障礙。第一個問題在于對《公司法》第12條所稱的“國務院規定的投資公司”一詞，各地方政府及有關部門存在理解差異。如國家工商行政管理總局傾向于認為在沒有相關規定的情況下，對申請設立投資公司應視為沒有限制。但也有部門認為，這里的規定應理解為具體的規定，因此，成立投資公司需要得到國務院的審批。如果按后一種理解，則成立投資公司將極為困難。[3]
第二個問題在于持股公司設立后，作為另類投資公司的持股公司由于《公司法》沒有明確規定，在實際操作中也遇上麻煩。如《公司法》第225條規定“公司成立后無正當理由超過六個月未開業的，或者開業后自行停業連續六個月以上的，由公司登記機關吊銷其公司營業執照。”但持股公司本身只是持股而非經營，是公司就得經營，不經營就不能作為公司。[4]持股公司在存續期間如不營業，就很可能被吊銷執照。
既然持股公司主體模式不能規避所有法律障礙，法律規避型制度創新就必須實現新的模式變遷。
（三）信托機構
所謂信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。2001年10月1日《信托法》的頒布標志著我國正式確立了信托制度，信托活動的規范發展走上了法制化的軌道。信托業發展面臨著新的契機，同時員工持股主體也有了新的模式選擇。在新的法律、法規及政策性規定下，員工持股較為現實與規范的主體模式選擇是信托形式。目前，有相當部分學者及實務界人士支持實施該模式。
在職工持股會不能取得社團法人資格、工會不合適作為持股法人、持股公司尚存法律障礙的情況下, 以信托機構作為員工持股主體，將員工股權交信托機構管理、處分和收益分配，由信托機構以法人名義參股企業是合適的選擇。
美國實施員工持股一般就是采取信托模式，當然這是以其完備的信托法律制度為依托的。但我國正是缺少完善的信托法律體系與豐富的信托實踐。《信托法》只是規范信托的基本法律，缺乏可操作性，與之相配套的規定目前也只能看到人民銀行2002年6月5日頒布的《信托投資公司管理辦法》。而我國信托業的信用問題則更是為政府、社會及企業界所詬病。
除外，我國持股主體信托模式在發展過程中還存在以下法律問題。一方面，在實踐中，是選擇信托投資公司、信托基金會還是其他信托機構作為持股主體，尚未形成定式。另一方面，主管機關的態度也不明朗。如中國證監會對以信托模式在上市公司實施員工持股的態度就在變化中。從其先前草擬但未公開頒布的《企業首次公開發行股票改制重組若干問題的暫行規定》（公開征求意見后第17稿）第13條中所規定的“發起人或股東不得以任何形式受托他人財產為他人間接持有擬上市公司的股份。但符合法律規定的除外。（信托法允許自然人和法人接受委托以自己的名義對受托財產進行管理和處分，并保護委托人的收益權）”來看，證監會似乎傾向于認可這種模式。但據了解，證監會在近期實際操作過程中又對這種模式持不認可的態度，其原因在于員工所持有的非流通股很可能通過信托設計實現變相的流通，從而違反有關規定。這樣的話，上市公司或擬上市公司若施行員工持有非流通股，就不得不避免采取信托模式。
如此看來，在相關法律規范未完善統一之前，我國員工持股主體模式的法律規避型制度創新遠未結束。與之利益相關的個人、企業及地方政府仍會在規避法律的過程中，不斷發展出新形式的員工持股主體模式從而實施員工持股制度。
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