[ 許建添 ]——(2006-8-13) / 已閱28878次
日本的傳聞規則來源于美國，但又不同于美國。日本的學者比較了兩者的異同，認為“兩者在規定傳聞證據的方法特別是重視反詢問方面以及憲法規定（刑事被告人權利）密切相結合方面非常相似。但是也有如下差異：（1）日本法在條文上沒有使用‘傳聞’這一最基本的術語；（2）把傳聞規則例外規定區分為以文書為對像的傳聞規則例外和以傳聞供述為對像的傳聞規則例外，而且明顯地重視前者；（3）對法官筆錄檢察官筆錄等一部分文書（從與美國法對比角度看）進行了特殊處理；（4）日本法并沒有完全考慮美國法的傳聞例外（例如，興奮時的過激言論，臨死前的陳述等）；（5）傳聞規則僅僅在刑事訴訟程序中采用，這一點與美國法也有明顯的差異。”[23]
日本刑事訴訟法規定了傳聞證據，但最佳證據卻并未明文規定，是因為其實行自由心證制度，證據的證明力完全由法官自己心證決定。但是，在理論上講，筆錄作為證據使用時，原則上應當提供原件。在日本，傳統的做法是為了提高復印件的證據能力，如果一個復印件要作為證據使用，必須具備三個要件：（1）存在原件并有證據能力；（2）原件滅失或者不宜提出的；（3）復印件的內容與原件保持一致。而關于用照相機等科學方法復寫的正確性的要件，由于其科學性，一般都能保證其反映原件內容，對這種復印件在訴訟中采用則一般不存在問題。因此，因原件丟失、損毀或者其他案件正在使用等原因而提出復寫件時，可以承認其證據能力。最近的判例有：因原件被燒毀而使用偽造收據的復印件（東京高判昭54.6.22判時第958號第132頁）；使用賽馬票等筆記的復印件，因原件在共犯案件中使用（東京地判昭54.823判時第958號第133）；用彩色照相或靜電影印機影印的收據。原件在國外，由洛克希德公司保管（東京地決昭56.1.22判時第922號第3頁）。另外，判例（東京高判昭58.7.13（判例79））認為，從電視中錄制的錄像帶和從該錄像帶再生的照片都是“復印件”，具有證據能力。現在，在電腦儲藏的信息不斷增加，一般認為從電腦輸出的文書是“原件”。[24]
六、德國
由于在德國證據法不但表現為分散的規范或者判例，而且沒有自己特殊的范圍、原則、方法和體系，還沒有成為一個獨立的法域或者法律部門，因此，證據法（Beweisrecht）在德國法上還沒有成為一個獨立的法律概念。德國的證據法與英美不一樣，在德國沒有明文規定最佳證據規則和傳聞證據規則等在英美法系國家屬于相當重要的證據規則。當然，德國的學者們也沒有花心思對證據作像本章一樣的工作，分為原始證據和傳來證據。相反，德國的證據法在體系結構上是以證據調查為中心，在證據法的各種表現形式當中，有關證據調查的規范占了絕大多數。這是德國證據法區別于英美法系國家的證據法的特色所在。但是，這并不說明德國的證據法毫無規則可言，在德國刑事訴訟中，有三項原則與傳聞證據在訴訟中的使用相關，即聽取陳述原則、口證原則和直接原則。由于本章內容的關系，不對前兩個原則展開，但是，其中的直接原則，則是與筆者所要討論的內容相關。
隨著書面審理制度在德國的廢止，直接言詞原則德國得以確立，根據該原則，直接感知案件事實的人必須出庭作證，這與傳聞證據規則可謂是“殊途同歸”。什么叫直接原則，根據國內學者的理解，“直接原則是證據與案件事實的距離應當盡可能縮短，只有間接度最低、與案件事實最接近的證據方式才能采用。”[25]而德國學者托馬斯•魏根特對直接原則的定義是：“法庭在其權力范圍內盡一切力量查明真相的職責（刑事訴訟法第244條第2款）意味著，法庭必須爭取使用可能獲得的最佳證據：如果法庭可以傳喚目擊證人，就不能聽取詢問過該證人的警官的證言，或者宣讀詢問該證人的筆錄來代替。這一基本規則被稱為直接原則。”[26]又如德國的克勞思•羅科信對直接原則下的定義是：“直接原則乃指，法官以從對被告之訊問及證據調查中所得之結果、印象，才得做為其裁判之基礎（刑事訴訟法第261條）；因此例如對證人之訊問，此原則上不得用朗讀其昔往受命或受托法官訊問該證人之筆錄以代替之。”[27]關于直接原則的典型法律規定，當屬德國《刑事訴訟法》第250條：“對事實的證明如果是建立在一個人的感覺之上的時候，要在審判中對他進行詢問。詢問不允許以宣讀以前的詢問筆錄或者書面證言而代替。”
從托馬斯對直接原則的定義可以看出，直接原則起源于德國《刑事訴訟法》第244條第2款[28]規定的法官查明義務。就證據調查而言，證據直接性一方面決定著查明事實真相的可能性高低，另一方面決定了證據本身對裁判的意義的大小。這是因為證據是法官認定案件事實的唯一橋梁，證據本身與案件事實的關聯程度直接決定了法官對案件事實認識的真實程度。在這一點上，與我們把證據分為原始證據和傳來證據從而判斷證據可靠性的目的，有一定的相似。但是，在德國法庭中，直接原則運用得相當靈活。
德國《刑事訴訟法》第250條規定的證人證言優先于書面證據的直接原則，這一規則出發點有兩點：證人的陳述被簡化成書面記錄時容易被改變，特別是在警方記錄中；而且如果證人不親自出庭，就無法接受法庭和當事人的詢問。[29]第250條的規定還要求形成判決事實基礎的任何東西都必須在審判中被“實況地”提交：單單是先前陳述的復制品是不夠的。但也應當注意到，只有在證人實際上能夠到庭作證的情況下，書面證據才被排除，而且書面證據還可以被用來恢復證人的記憶并補充其證言。
刑事訴訟法第250條的規定，往往會給人一種這一規則就排除了傳聞證據，但是大多數學者都認為，傳聞證人也是刑事訴訟法第250條意義上的“證人”，而第250條的規定只是禁止以書面證據替代證人證言。因而它并不排除傳聞證據。其盡管與傳聞規則“殊途同歸”，但直接原則的目的不在于排除傳聞證據，它甚至允許傳聞證人出庭。例如從線人處得知與審判有關事件的警察。[30]用間接證人代替直接證人只需要說明該直接證人無法出庭作證；無法出庭作證有可能是因為警察機關拒絕提供證人名字各住址。在這種情況下，當事人無法詢問“真正的”證人并無法質疑其可信性的事實，被德國法庭認為是遺憾但無法避免的副作用。[31]但是，在對待間接證人出庭作證的問題上，法院曾強調傳聞證人的證言必須被特別謹慎地評估，并且聯邦上訴法院總體上已經承認這種做法的合法性，但是在被告人不能質疑原始證人的情況下，仍然拒絕排除傳聞證言；它還認為法庭以適當的謹慎證人傳聞證人的證言即可。
德國刑事訴訟法對直接原則的規定并非一成不變的，而是規定了不少例外。《刑事訴訟法》第251條規定：“（一）有下述情形之一的，可以宣讀法官訊問（詢問）筆錄代替訊問（詢問）證人、鑒定人或者共同被指控人：1、證人、鑒定人或者共同被指控人已經死亡、發生精神病或者居所不明；2、因患病、虛弱或者其他不能排除的障礙，證人、鑒定人或者共同被指控人在辦長時間或者不定時間內不能參加法庭審判；3、因路途十分遙遠，考慮到其證詞意義，認為不能要求證人、鑒定人到庭；4檢察官、辯護人和被告人同意宣讀。（二）經檢察官、辯護人和被告人同意，可以宣讀另一次訊問（詢問）筆錄或者宣讀包含被指控人書面陳述的證書來代替訊問（詢問）證人、鑒定人或者共同被指控人。只有在證人、鑒定人或者共同被告人已經死亡，或者因其他理由法院近期不能訊問（詢問）時，才可以宣讀。（三）如果不直接與作出判決有關，而是為了其他目的，特別是為了對是否傳喚、詢問某人的裁定作準備，也可以宣讀詢問（訊問）筆錄、證書及其他作為證據的文書。”因此，在不可能直接詢問或者沒有必要直接詢問的例外情況下，可以宣讀筆錄或者書面陳述的方式替代。同時，第254條還規定，如果是為了查明自白，可以宣讀法院筆錄中記載的被告人陳述。這也可以認為是直接原則的一個例外。需要明確的是，這些例外并沒有完全否定直接原則，也并沒有動搖法庭查明真相的絕對責任；只要作證是可能的，而且對證人證言的考慮對案件做出判決是必需的，法庭仍然要（實際上也是）依賴證人證言。[32]
上述可見，德國的證據法直接原則頗具特色。其在自由心證原則的制度保障下，規定了證據的調查方法，以保證對案件事實的認識準確。直接原則不是傳聞證據的代名詞，但是卻與傳聞證據規則有相似的效果。但是這一規則并不與新出現的電子證據相沖突，其對電子證據在司法實踐中的采用不構成任何障礙。同時，直接原則與我們在理論把證據分為原始證據和傳來證據也具有相似的效果。
七、法國
作為大陸法系的代表國家之一，法國和德國一樣沒有專門的證據法典。有關刑事訴訟證據制度主要由《刑事訴訟法典》加以規定。除此之外，法國參加了一些國際性或區域性多邊或雙邊條約，對改造這些公約承擔著義務，它們也是法國證據法的淵源。同時，各類法院的判例在法國證據制度中起著越來越重要的作用，一定程度上影響著刑事訴訟證據法的發展，也構成了刑事訴訟證據法的淵源之一。
在刑事法領域，法國刑事為所欲為法確定的一個重要特點是“證據自由”（liberte des preuves）。在證據能力方面，法律對證據形式和證據方法沒有任何限制性規定，一切證據如書證、人證、供述、各種筆錄、鑒定結論、事實推定等等，只要是按照一定的形式并遵守特定規則進行查找與提出，并提交法庭辯論，便都允許；只有一項排除證據能力的原則性規定，即：不符合法程序并損害了抗辯雙方權利的證據不可采。[33]故法國沒有規定最佳證據也沒有規定傳聞證據，其對法官信任而賦予法官強大的自由心證權力。
但這并不說明，法國的證據制度對證據的可靠性不聞不問。在某些方面其證據制度也體現出了對證據可靠性的要求。其具有代表性的便是證人出庭作證制度，其雖不是傳聞證據規則，但是亦與傳聞證據規則有相似的效果。法國《刑事訴訟法》第109條規定：“任何被傳喚到庭作證的人，均應當出庭、宣誓并作證。”同時還規定了一些例外情形，如《刑法典》第226條13和第116條14規定的例外情況。并規定了新聞記者的作證豁免權。法國刑事訴訟法對證人出庭作證的要求是強制性的，因此也規定了對無正當理由拒絕出庭作證的處罰。第109條第3款就規定，如果證人沒有到庭，預審法官可以對拒絕出庭的證人采取傳訊措施，通過警察強制其到庭，以傳訊通知書進行并處第五級違警罪的罰款。而且如果證人出庭后，但證人拒絕宣誓作證，亦會受到同樣的刑罰。證人對處罰不服的，還有上訴的權利。如果證人是的確不能到庭的，預審法官應該親自前往聽取證言。（第112條）法國刑事訴訟法第437條也規定：“任何并傳喚作證者，都有義務出庭、宣誓和作證。”這是在刑事訴訟法典第二編輕罪裁判里規定的。第438條又規定：“拒不出庭、宣誓或作證的人，法庭可以根據檢察院的要求，處以第109條規定的刑罰。”
由此可見，法國刑事訴訟法原則上要求證人出庭作證，這對保證被告人的質證權利，以及保證法官在庭審過程中與證人直接接觸并充分行使自由心證的權力有重要意義。其要求證人出庭作證盡管與英美法系國家的傳聞證據規則相差甚遠，但就對證人證言的真實可靠性角度來說，亦可以說是“殊途同歸”。按照我們的分類方法，法國刑事訴訟法典規定的證人出庭作證的制度，就是要求法官能夠獲得證人證言這一原始證據，使證言不要經過任何傳播途徑，以保障證言可靠性。
八、小結
從本節可以看出，世界上各個國家由于其背景不同，證據制度也各有特色。尤其是兩大法系里，相差表現得更為明顯。但是，它們的目標是不可能相差太遠的，即，任何證據制度都是為了查明事實服務，而證據制度只是手段而已，不可能是目的。就英美法系國家來說，傳聞證據和最佳證據的規定，就是為了保證證據的真實性，從而更準確的查明案件事實。而大大陸法系國家，并沒有像英美法系國家一樣完善的證據規則，除了少數國家如日本規定了傳聞證據規則，但是都有相應的一套制度或規則，來保障證據的可靠性。而且大陸法系的自由心證制度，使得對證據進入訴訟軌道的要求降低，只是要求法官在訴訟過程中“盡適當的注意義務”來判斷證據的真實性和可靠性。而針對新出現的電子證據，各國的對策可謂各有千秋。無論哪個國家，都逃不了面對電子證據，而且都沒有歧視電子證據，在司法實踐中與傳統證據一同采用。英美法系國家里比較棘手的是電子證據與傳統的證據規則的沖突問題，但它們的傳聞規則例外或是最佳證據規則的特殊規定，解決了這一問題。在大陸法系國家，其自由心證原則也為電子證據的運用開了一扇大門。
無論對證據形式作樣的分類或作怎樣的規定，都不是最重要的，關鍵在于是否能保證證據可靠性，以保障案件事實的認定。而我們把證據分為原始證據和傳來證據，其目的也就是在于揭示這兩種證據的可靠性，從而為各種證據的收集運用提供理論支持。筆者認為，在這點上，各國又是相同的！
（未完）
注釋及參考文獻：
[1]這里的原始證據即僅指原始的證人所作的證據，不同于我們學理上的原始證據。
[2]［英］伊麗莎白•A•馬丁著，蔣一平等譯：《牛津法律詞典》，上海翻譯出版公司，1991年版，第152頁。
[3]Peter Murphy, Murphy on Evidence,Blackstone Press Limited, 2000, p17.
[4]Adrian Keane, The Modren Law of Evidence, Butterworths, 2000, p22.
[5]此定義最初由克勞斯在其《論證據》一書中給出，后大法官哈佛斯（Havers）在國一訴夏普（K v. Sharp）一案中采納。轉引自何家弘主編：《外國證據法》，法律出版社，2003年5月版，第124頁。
[6]本部分以及下文所述的與電子證據有關的內容，筆者主要參考了何家弘主編的《電子證據法研究》和劉品新著的《中國電子證據立法研究》。特此聲明并致以謝意！
[7]Michael Chissick, Electronic Commerce: Law and Practice, Sweet & Kelman 1999,pp. 143-144.
[8]何家弘主編：《電子證據法研究》，法律出版社，2002年版，第313頁。
[9]該法第68條將可以采納的書面傳聞的范圍擴大到任何記錄或者記錄之一部分的文書中所包含的陳述，因此也包括計算機打印輸出物。不過，對于計算機打印輸出物的可采性，該法規定必須滿足一定的附加條件。即第69條規定，在任何訴訟（指刑事訴訟――筆者注）中，計算機打印輸出物中所包含的陳述，不得采納為該陳述中所宣稱的任何事實的證據，除非該陳述表明：（1）沒有合理理由相信因為計算機使用不當而使陳述不準確；（2）在所有重要時刻均能正確操作計算機，或者即使未能如此，但不論是操作不當，還是計算機停止運行，在任何方面均未因此影響文書的制作或者文書內容的準確性；并且（3）滿足依照第二款在法庭規則中規定的任何相關條件。
[10]這兩項均是與《1984年警察與刑事證據法》第69條有關的規定。
[11]參見何家弘主編：《電子證據法研究》，法律出版社，2002年版，第311~314頁。
[12]何家弘、張衛平主編：《外國證據法選譯》，人民法院出版社，2000年10月版，第865頁。下文中如果有引用外國證據立法的中文譯文，除另外說明，均來自《外國證據法選譯》。不另再注釋。
[13]劉品新著：《中國電子證據立法研究》，中國人民大學出版社，2005年5月，第89頁。
[14]轉引自劉品新著：《中國電子證據立法研究》，中國人民大學出版社，2005年5月版，第91頁。
[15]何家弘主編：《外國證據法》，法律出版社，2003年5月，第236頁。
[16]第30條第（1）款規定，在法律程序中關于某事若口頭證據可以采納，可以出示在通常和變通的商業活動中制作的有關此事的記錄予以證明。第（2）款規定，若在通常的普通的商業活動中制作的記錄中沒有本來應當有關于某事情的信息，經向法院出示此記錄，法院則可以接受高該記錄用以證明事實，并且可以據此推斷該情形不存在或沒有出現。筆者認為，這就是要求當事人或控訴人提供原始記錄，即原件。
[17]何家弘主編：《電子證據法研究》，法律出版社，2002年版，第373頁。
[18]參見何家弘主編：《電子證據法研究》，法律出版社，2002年版，第494頁。附錄1：外國（地區）“電子證據法”法令匯編，北美洲部分。
[19]參見何家弘主編：《電子證據法研究》，法律出版社，2002年版，第497~498頁。附錄1：外國（地區）“電子證據法”法令匯編，北美洲部分。
[20]加拿大魁北克《民法典》第2839條。參見參見何家弘主編：《電子證據法研究》，法律出版社，2002年版，第506頁。附錄1：外國（地區）“電子證據法”法令匯編，北美洲部分。
[21]參見［日］松尾浩也著，張凌譯，《日本刑事訴訟法》（下卷），中國人民大學出版社，2005年版，第58頁。
[22]徐靜村主編：《刑事訴訟法學》，法律出版社，2004年（第三版），第186頁。
[23]［日］松尾浩也著，張凌譯，《日本刑事訴訟法》（下卷），中國人民大學出版社，2005年版，第59頁。
[24]［日］松尾浩也著，張凌譯，《日本刑事訴訟法》（下卷），中國人民大學出版社，2005年版，第119頁。
[25]何家弘主編：《外國證據法》，法律出版社，2003年版，第393頁。
[26]［德］托馬斯•魏根特著，岳禮玲、溫小潔譯：《德國刑事訴訟程序》，中國政法大學出版社，2004年版，第183~184頁。
[27]［德］克勞斯•羅科信著，吳麗琪譯：《刑事訴訟法》，法律出版社，2003年4月版，第117頁。
[28]德國《刑事訴訟法》第244條第2款規定：“為了調查事實真相，法院依職權將證據調查延伸到所有的對于裁判具有意義的事實、證據上。”
[29]聯邦上訴法院判決，BGHSt. 29, 109 at 111(1979); BGF NJW 1991, 646.
[30]聯邦上訴法院判決，BGHSt.32, 115 at 123 (1983).
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