[ 許建添 ]——(2006-8-13) / 已閱18874次
一般說來原始證據比傳來證據更可靠，司法實踐中應該盡可能獲取原始證據，但這并不說明傳來證據完全不可靠。傳來證據在查明案件事實過程中同樣起重要的作用，通過傳來證據可以發現并獲得原始證據，可以檢驗原始證據的真實性；在原始證據無法保存的條件下，傳來證據是保存證據材料的一種方式；在確定無法取得原始證據的情況下，經過查證屬實的傳來證據可以作為認定案情和處理案件的一種根據。
本案中，李婆婆對在犯罪現場所看到的事情的陳述，屬于親眼目睹案件的證人所作的證言，是該案的原始證據。但由于證人本身主觀方面的因素，導致其事后對案件事實有部分的遺忘，對案件的偵破不利。其子薛非提供的作為傳來證據的證言，對李婆婆第二次陳述案情遺忘的部分作了補充，實質上是對李婆婆第一次陳述這個原始證據起了固定作用。這對偵破案件，證實犯罪的主要事實，具有非常重要的作用。
案例四：疑案探討
【案情介紹】[1]
2002年7、8月間，南通A公司多次從上海B公司(B公司取得了在中國獨家使用某國際品牌注冊的權利并有權授權生產及專營該品牌)購得某品牌茄克108件。之后，A公司又自行組織生產，委托江蘇地區多家生產商分別生產該品牌同款茄克、銷售商標、服裝標識等，共生產標有該品牌注冊商標的茄克1017件，并銷售(銷售金額達90多萬元)。該案由B公司控告而案發。
現在A公司提供合同復印件一份，內容為：A公司于2002年8月4日與B公司簽訂合同，約定A公司向B公司購買某品牌茄克1030件，價格為每件350元。合同最后一條即第11條內容為“甲方B公司不能如期交貨，乙方A公司有權自行組織生產并使用該品牌商標”，該條有添加痕跡，合同下方還有被圈掉的“待下同簽”字樣，A公司解釋以上涂改添加是經B公司同意并當其面修改的。
之所以自行組織生產，A公司稱在2002年8月22日，向B公司3.5交付萬元定金后，B公司要求提高價格，A公司未同意，B公司即拒絕再供貨。而此前A公司已與第三方就該批服裝簽訂了銷售合同，因此才依據授權條款自行組織生產。
而B公司稱，合同上的涂改添加并未經其同意，且協議本身是草簽，并非正式合同，A公司并未支付定金，3.5萬元是A公司的購貨款，有B公司提供的成品發貨清單及銀行匯票復印件證實。且稱并無提高價格的情況。
雙方當事人都無法提供合同原件。
【問題】
1、 本案中犯罪嫌疑人提供的“合同復印件”屬于原始證據還是傳來證據？為什么？
2、 犯罪嫌疑人提供的“合同復印件”能否作為無罪證據適用？
【評析】
1、 本案中犯罪嫌疑人提供的“合同復印件”是傳來證據。因為它不是直接來源于案件事實，即這個“合同復印件”是在合同原件的基礎上經過復印而生成的。案件事實真正的發生過程是當事人訂立合同的過程，這過程產生的合同原件才是原始證據。
2、 犯罪嫌疑人提供的“合同復印件”能否作為無罪證據使用，是本案的分歧之處。[2]主要存在三種意見：
第一種意見認為：該證據不具有證據效力。刑事訴訟法規定，刑事訴訟中作為認定案件事實的證據必須確實充分，本案中犯罪嫌疑人提供的證據僅僅是一份復印件，無法與原件相印證，也無其他人證或物證佐證，對方當事人又不予承認，所以以此來認定案件事實(即本案中A、B兩公司間存在授權的事實)，顯然不夠確實充分。
第二種意見認為：該證據不具有證據效力。刑事訴訟不吉規定作為認定案件的證據必須確實充分，這是對有罪證據的要求。對于無罪證據，刑事訴訟法中并無明文規定，所以可以參照民事訴訟法的規定。而本案中合同復印件這一證據顯然是犯罪嫌疑人提供的證明自己無罪的證據，而且其所要證明的是一個民事上的授權法律關系，所以可參照民事訴訟法的規定。而根據民事訴訟法的規定，這一證據是不具有證據效力的，因為民事訴訟法規定“證據材料為復制件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對方當事人又不予承認的，在訴訟中不得作為認定事實的根據。”所以本案中該證據不具有證據效力。
第三種意見認為[3]：該證據在本案中能夠作為無罪證據使用，具有證據效力。該種意見從控訴證據和辯護證據在刑事訴訟過程中不同的證明標準出發，認為辯護證據的能力低于控訴證據，同樣的證據可以達到辯護證據的要求卻未必能達到控訴證據的要求，應當降低無罪證據即辯護證據的證明要求。控訴證據要求達到“犯罪事實清楚，證據確實充分”，而辯護證據則無需全面證實事實情況，只要使人們依據該證據對認定有罪產生有事實根據的和有道理的懷疑，足以使人們相信無罪的可能性很大即可，除非控方能夠用確實充分的證據將這一證據完全予以排除，否則只要有一兩個關鍵證據或一組證據能夠打破控訴證據的證據鎖鏈，即可使對該的有罪立證難以成立。犯罪嫌疑人提出的“合同復印件”使得是否有罪處于“疑問”狀態。根據無罪推定，應當作出無罪判決。
筆者贊同第一種意見，犯罪嫌疑人提供的“合同復印件”不能作為無罪證據適用，該合同復印件不具有證據效力。第二種意見雖然得出的結論相同，但是機械的套用民事訴訟中的證據規定適用于刑事訴訟沒有法理依據，更沒有立法依據。第三種意見的主要依據的控訴證據和辯護證據的證據能力在刑事訴訟中的不對等性，但是這是沒有法理依據的。這兩種證據的證據能力是否是對等在理論上和實踐中都認為對等的。無論是控訴證據還是辯護證據，都是刑事訴訟中的證據，判斷其是否具有證據能力，都必須看其是否符合證據的客觀性、關聯性和合法性。同時，如果把二者放在一個不對等的位置，無疑是將控訴方置于絕對不利之地位，有悖刑事訴訟中的控辯平等的法理。的確，要證明存在犯罪事實，控方證據不但要“確實”還要“充分”，即“質”和“量”兩方面的要求都必須滿足；辯護證據則相對輕松些，只需要否定或打破控方證據鎖鏈的任何一環節，則控方的整個證據鎖鏈就失去了效力。這表明辯方的證據在“量”上的要求不高，但這并不說明辯方的證據在“質”的方面有什么比控方證據低的要求。如前所述，判斷證據是否具備證據能力的標準是“三性”。也就是說辯護證據也必須是客觀、關聯、合法的才具有證據能力或證據效力。因此，筆者也認為，在刑事訴訟中由于保持控辯平衡的需要，主要的舉證責任在控方，對辯方的證據“量”要求就比較低，但是兩者在“質”的要求上是一樣的。
回到本案中來，犯罪嫌疑人提供的“合同復印件”其內容確實與案件事實存在著關聯，也具備合法性，但是仍然不能作為認定犯罪嫌疑人無罪的證據適用。理由在于其客觀性無法查明，即無法達到“質”的要求：
第一， 本案中的“合同復印件”來源無法查明。A公司只提供了這一復印件，卻無法提供原件，這個復印件的來源是否合法、內容是否真實無從考證。盡管現代的復印技術足以使復印件忠實反映原件內容，但是復印件同樣存在易于偽造等弊端，因此除了有其證據佐證證明復印件與原件內容一致或由當事人雙方認可，無論是在刑事訴訟還是在民事訴訟、行政訴訟中都是被排斥的。同時根據傳來證據的運用規則，沒有查明來源或來源不明的傳來證據，不能作為定案的根據。
第二， “合同復印件”存在添改之處，而且對定罪與否起決定作用。A公司和B公司的合同在兩處存在添改，其一，合同第11條 “甲方B公司不能如期交貨，乙方A公司有權自行組織生產并使用該品牌商標”，該條有添加痕跡，而這一條可以說是合同的關鍵條款，其決定了A公司是否有權自行組織生產。這么重要的一條卻存在瑕疵，不能不令人對此產生疑問；其二，合同下方還有被圈掉的“待下同簽”字樣同樣是重要的問題，因為它決定了合同是否生效的問題。如無則未生效，A公司的行為構成犯罪，如有則生效，A公司的行為則是正常履行合同的合法行為，不構成犯罪。這二處的涂改都是合同的核心內容，A公司解釋以上涂改添加是經B公司同意并當其面修改的，而B公司則稱，合同上的涂改添加并未經其同意，且協議本身是草簽，并非正式合同，雙方對此添改存在爭議，且沒有證據證明其是否是雙方認可，那么該內容是否是客觀的值得令人懷疑。
第三， 還有一個問題是“合同復印件”是由A公司提供的。審查證據真實可靠性的方法之一就是看證據的來源是否可靠，而判斷證據來源是否可靠又主要考慮兩個方面，一是證據提供者的能力與知識，二是證據提供者的身份與動機。證據提供者的身份與動機對證據的可信度的影響極大，因而需要認真審查。本案的“合同復印件” 由A公司提供，而A公司是犯罪嫌疑人，“合同復印件”中的涂改添加之處均是在涂改之后對A公司更有利，如果沒有涂改則對A公司不利。這更加從側面說明了其值得懷疑。
第四， 犯罪嫌疑人提出“合同復印件”后沒能證明其真實性。刑事訴訟的舉證責任在控方，這并不意味著被告人就不負任何證明責任，除特殊情況外，其都應當對其所提供的辯護證據的真實性作證明責任。如果連這點證明要求都不需要，那么辯護方完全可以虛構像本案中的“合同復印件”一樣真偽不明的辯護證據去攻破控方的證據鎖鏈，那么刑事訴訟的公正性又何在？
根據以上幾點分析，該“合同復印件”符合刑事訴訟的證據要求，不具備證據能力，不能作為認定犯罪嫌疑人無罪的證據適用。同時，就控方的證據來看，不僅掌握了A公司自行組織生產，委托其他生產商生產B公司專營的品牌茄克、銷售商標、服裝標志的證據，而且B公司提供的成品發貨清單及銀行匯票復印件證明3.5萬元系購貨款而非定金，從而間接證明了A公司沒有購買該品牌茄克1030件的行為，已形成了較充分的控方證據鎖鏈，辯方僅以內容真偽不明的一份傳來證據――"合同復印件"，予以抗辯，其顯然尚未對控方指控其構成犯罪的證據鎖鏈進行否定。
（全文完）
注釋及參考文獻：
[1]本案例摘自劉小榮、張紅：《犯罪嫌疑人提供的“合同復印件”能否作為無罪證據適用》，載何家弘主編：《證據學論壇》第七卷，中國檢察出版社，2004年1月第一版，第477頁。特此致謝!
[2] 如果合同復印件具有證據效力，則A、B兩公司間存在授權，即A公司的經營活動存在合法依據，則A公司主觀上不具備犯罪故意，從而不構成犯罪。如果合同復印件步具有證據效力，那么么A公司使用注冊商標并生產銷售印有注冊商標標識的服裝的行為就沒有B公司的授權，其主觀故意可以認定，且其銷售金額較大，社會危害嚴重，A公司的行為構成犯罪。參見劉小榮、張紅：《犯罪嫌疑人提供的“合同復印件”能否作為無罪證據適用》，載何家弘主編：《證據學論壇》第七卷，中國檢察出版社，2004年1月第一版，第477頁。
[3] 《犯罪嫌疑人提供的“合同復印件”能否作為無罪證據適用》一文的作者劉小榮、張紅即持該種意見。參見劉小榮、張紅：《犯罪嫌疑人提供的“合同復印件”能否作為無罪證據適用》，載何家弘主編：《證據學論壇》第七卷，中國檢察出版社，2004年1月第一版，第479~478頁。
[4] 參見甄卓：《本案的“合同復印件”不能作為刑事訴訟證據使用》，載何家弘主編：《證據學論壇》第八卷，中國檢察出版社，2004年11月第一版，第475頁。
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