[ 葉榅平 ]——(2006-9-1) / 已閱9243次
論附隨義務違反的歸責原則
葉榅平
合同關系成立后，無論何種義務的違反，均將構成債務不履行的責任。然而有疑問的是，附隨義務違反是否與給付義務違反適用相同的歸責原則？對此大多數大陸法系國家的回答似乎都是肯定的，即所有合同義務的違反都適用過錯責任原則。例如，德國于2002年實施的新債法第280條第1項規定：“債務人違反因債之關系產生的義務，債權人可以請求因此而產生的損害賠償。然而債務人于不可歸責時，則不適用前項規定。”德國學者認為該項規定，確立了一個“義務的違反為一致的，上位階的給付障礙要件”，“所有構成債務不履行的義務違反，都屬于本規定的范疇”。也就是說，無論是給付不能、給付遲延、積極侵害債權（包括瑕疵給付、從給付義務和附隨義務的違反）均屬于這一范疇。[1]因而，附隨義務違反與給付義務違反適用相同的歸責原則，即過錯責任原則，當無疑問。此外我們必須注意，由于以保護債權人固有利益為目的的附隨義務，在英美國家是屬于侵權法的交易安全義務范疇；[2]而交易安全保障義務違反責任的構成，則要求行為人有主觀過錯。
對于我國合同法違約責任的歸責原則，根據通說，是以嚴格責任為原則，于例外情形才實行過錯責任。至于附隨義務違反，到底應該采用嚴格責任還是過錯責任呢？似乎尚無統一的見解。有的學者認為合同法第107條規定了統一的合同義務違反的歸責原則，即嚴格責任原則，而合同法對附隨義務違反，并沒有要求債務人具有歸責事由，故解釋上宜認為債權人應當就債務人違反附隨義務負舉證責任，而債務人須就其具有免責事由負舉證責任。[3]實際上認為附隨義務違反為嚴格責任。另有學者則認為，附隨義務與給付義務不同，且我國合同法中的嚴格責任并不是合同義務不履行的唯一歸責原則，對附隨義務違反應采過錯責任原則。[4]還有學者認為，應該根據附隨義務的具體類型，確定其違反的歸責原則，違反先合同義務或后合同義務的，應該適用過錯責任原則，而合同履行過程中違反附隨義務，則適用嚴格責任原則。[5]
筆者認為，上述諸見解，都有解釋之依據和理由，然而，根據附隨義務的性質、特征、功能及當事人間的利益平衡和司法實踐，似乎以第二種見解更為妥當。因而本文贊同該見解，認為在當事人就附隨義務違反的歸責事由沒有特別約定的情況下，附隨義務違反應以過錯為歸責原則。如果債務人不能證明自己已盡相當之注意，仍不免給債權人造成損害，則推定債務人有過錯。債務人是負擔重過錯責任還是輕過過錯責任，則要根據具體的合同關系中，當事人的信賴程度等情況來確定。一般情況下，當事人之間的信賴關系越密切，當事人應盡的注意程度就越高。現將理由分述如下。
首先，我國合同法以嚴格責任為原則，但是，嚴格責任并非完全不考慮免責事由，它與無過錯責任是有區別的，無過錯責任則根本不考慮免責事由[6]。從我國合同法的規定來看，我國的違約責任歸責原則體系是由過錯責任和嚴格責任原則構成。具體到附隨義務違反，合同法于許多明文規定采過錯責任原則。例如，合同法第42條規定的締約過失責任；第189條規定的贈與人的告知義務；第180條規定的供電人的公告義務；第265條規定的承攬人的保管責任；第298條規定的承運人的安全注意事項告知義務；第303條規定的承運人對旅客自帶物品的安全責任；等等。可見，合同法對法定的附隨義務采用過錯歸責原則。
其次，從司法實踐來看，大部分因附隨義務違反引起的糾紛，法院在裁判時，都考慮到了債務人的主觀因素。例如著名的王利毅、張麗霞訴上海銀河賓館賠償糾紛案中，法院就認為：按照收費標準的不同，各個賓館履行合同附隨義務的方式也會有所不同，但必須是切實采取有效的安全防范措施，認真履行最謹慎之注意義務，在自己的能力所及范圍內最大限度地保護旅客不受非法侵害。賓館能證明自己確實認真履行了保護旅客人身、財產不受非法侵害的合同義務后，可以不承擔責任。
再次，根據通說，附隨義務是根據誠信原則產生的。而誠信原則本身就是一個內含主觀因素的價值判斷原則，是道德價值的法律化。因而，作為誠信原則具體適用的表現，合同法在規定附隨義務時，一般都以“交易習慣”、“必要注意”、“合理”、“惡意”等作為判斷債務人履行義務的標準。只要債務人盡到必要的注意，主觀上無可責難之處，就達到誠信的要求，不應該承擔責任。
第四，債之關系為當事人之間的一種特別結合關系，當事人因社會接觸而進入彼此可影響之范圍，依誠實信用原則，自應盡交易上之必要注意，以保護相對人的人身及財產上的利益。[7]因而，以保護為目的的附隨義務，“系以客觀的法律秩序基于信賴責任思想，對信賴關系當事人的行為要求”。[8]當事人之間信賴的有無及程度，則要根據具體債之關系，并考慮到當事人的主觀意識，加以判斷。同樣，債務人行為是否已經盡到必要之注意，當然要結合主觀意識加以考察。
最后，與給付義務相比，附隨義務以保護債權人的固有利益為目的，與給付利益的實現，并無直接聯系。“論其性質，實與侵權行為法上之交易安全義務通其性質。”[9]而根據我國侵權行為法理論，此類義務的違反，應該以過錯為歸責原則。[10]并且，在我國的法律體系和司法實踐中，交易安全義務更多是被歸入附隨義務，違約責任與侵權責任競合。因而，為避免同一義務違反在不同法域出現不同的歸責原則的矛盾現象，理應將附隨義務違反解釋為以過錯為歸責原則。
總之，筆者認為，附隨義務違反，應以債務人有過錯為歸責原則，債務人已盡必要的注意義務，就不應該負債務不履行責任；反之，債務人主觀上有過錯，未盡必要之注意，則要負債務不履行責任。至于責任之類型，學界也存在爭論。筆者認為，附隨義務違反，首先可成立損害賠償責任，于例外情形，債權人也可以因附隨義務違反而解除合同。至于我國合同法規定的強制履行、違約金等責任形態，是否均可適用于附隨義務之違反，同樣存有爭論。
