[ 王雙厚 ]——(2006-9-5) / 已閱11613次
試論外觀設計專利與商標侵權判定的區別
王雙厚
外觀設計專利保護的是產品的形狀、圖案、色彩或者其組合，商標保護的是任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色等要素的組合。外觀設計專利和商標侵權判定具有一些共性的原則，如對類似產品或商品的劃分以及整體觀察、要部觀察等侵權判定原則，但在對二者進行侵權判定時又存在著明顯的差異，本文所探討的就是外觀設計專利與商標侵權判定的區別。
外觀設計專利保護的是富有美感的工業設計，從這種意義上講，更接近于著作權，而商標保護的一種標識性權利，保護的最終目的是防止消費者對商品發生混淆，由此，形成了外觀設計專利和商標侵權判定基準上的本質區別。外觀設計專利侵權判定的基準是，被控產品與外觀設計專利之間的整體視覺效果是否相近似，如果相近似，則構成侵權；商標侵權判定基準是，被控標識與商標相比是否有可能造成消費者的混淆，如果造成消費者的混淆，則構成侵權。
混淆在外觀設計專利和商標侵權判定中所起的作用是不同的，對于商標侵權判定，如果被控標識與商標造成消費者混淆，則一定構成侵權，反之，一定不構成侵權。有的時候即使被控標識與商標相近似，但是如果沒有造成消費者的混淆，仍不構成侵權。比如，“杉杉”和“彬彬”兩個商標屬于相近似商標，“杉杉”在先，“彬彬”在后，但是“彬彬”和“杉杉”的專賣店總是比鄰而居，各自有不同的消費群體，均為馳名商標，兩個商標不會造成消費者的混淆，“彬彬”對“杉杉”商標不構成侵權[1]。
對于外觀設計專利侵權判定，如果被控產品與外觀設計專利造成消費者混淆，則認為二者的差別對整體視覺效果相近似，一定構成侵權，反之，則不一定不構成侵權。也就是說，有的時候即使被控產品與外觀設計專利不會造成消費者的混淆，但仍有可能構成侵權。比如，被控產品是一個雙門消毒柜，外觀設計專利是一個單門消毒柜，二者一個是雙門，一個是單門，不會造成消費者的混淆，但是二者的邊角、門把手等部位相近似，由于消毒柜的邊角、門把手等是易見、創新部位，根據外觀設計侵權判定基準，認為二者的整體視覺效果相近似，構成侵權[2]。
外觀設計專利與商標侵權判定以前具有共同的侵權判定原則，即隔離對比原則、整體觀察原則、要部觀察原則。國家知識產權局2004年6月12日對審查指南的部分內容進行了修改，刪除了外觀設計專利相近似判定的隔離對比原則，這也意味著在外觀設計專利侵權判定中不再適用隔離對比原則。筆者認為，這種改變是與外觀設計專利侵權判定基準密切相關的，外觀設計專利侵權判定基準是整體視覺效果是否相近似，而不是是否構成消費者的混淆。外觀設計專利更接近于版權，當判定兩個作品是否構成實質性相似的時候，一定是將兩個作品進行直接對比，而不會隔離對比。
盡管外觀設計專利與商標侵權判定都有整體觀察原則和要部觀察原則，但在具體適用時二者是明顯不同的。在商標侵權判定中，要部觀察原則是對整體觀察原則的一個補充。首先將被控標識與商標進行整體上的對比，在此基礎上，找出最能吸引消費者的部分確定為要部，再進行比較，比如當商標為文字與圖案的組合，圖案最具有顯著性，可以確定圖案為要部。而對于外觀設計專利侵權判定，整體觀察和要部觀察只能擇其一。原則上外觀設計專利的侵權判定適用整體觀察原則，只有那些在使用狀態下相對于其他部位對整體視覺效果影響明顯強烈的部位可以適用要部觀察原則，比如，以特定方向朝向使用者的產品，如壁掛式固定信箱，其在使用狀態下能夠看到的部位相對于看不到的部位（如壁掛式固定信箱的背面）對整體視覺效果的影響明顯強烈[3]。
另外，外觀設計專利與商標的侵權判定除了在判定基準和判定原則上存在區別外，由于外觀設計專利與商標保護內容的不同，在一些具體的判定方法上也存在著明顯的差異。比如，在商標侵權判定中，會考慮構成商標文字的含義，如果商標是cyclone（旋風的意思），被控標識是tornado(也是旋風的意思)，由于二者含義相同，構成侵權[4]，而如果這兩個詞分別用在包裝袋上，對于外觀設計專利而言則不構成侵權。再有，如果商標是一個金鷹的圖案，被控標識是金鷹文字，構成商標侵權[4]，對于外觀設計而言，也不構成侵權。
參考文獻：
1 孫遠征.知識產權法律原理和實證解析.人民法院出版社,2004:228
2 程永順, 羅李華.專利侵權判定.專利文獻出版社,1998:351-352
3 國家知識產權局2004年審查指南公報（第1號）
4 李國光.知識產權訴訟.人民法院出版社,1999:535 536
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