[ 秦德良 ]——(2006-9-7) / 已閱25194次
第三，含沙射影行為必須具有捏造、散布虛偽事實的行為特征，如上述二案例中均有捏造并散布虛偽事實的行為，如果沒有捏造、散布虛偽事實，即使是含沙射影，如說我的產品是同類行為中質量最好的，而實際上又能舉出真實證據的，不構成商業(yè)誹謗行為。
第四，含沙射影行為給商譽主體造成重大損失或含沙射影的侵權人有其他嚴重情節(jié)的，才構成損害商業(yè)信譽，商品聲譽罪。
四、構成損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪是否必須以違反反不正當競爭法規(guī)為前提條件
損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪不是法定犯，當然主要是法定犯，因而其構成犯罪不需要以違反反不正當競爭法法規(guī)為前提條件，但多數(shù)情況下是競爭對手之間因一方嚴重違反反不正當競爭法規(guī)而給他方造成嚴重損失構成本罪的。我國刑法學界仍有人認為本罪是法定犯，應以違反反不正當競爭法規(guī)為前提[3] 。我們認為本罪不完全是法定犯。
我國對商譽的法律保護有一個從民法保護到行政法保護再到刑法保護的過程。而最初對商譽的民法保護是采取間接保護方式，即將對商譽的損害視為侵犯法人名譽權，不管是競爭對手、新聞媒體還是個人只要捏造、散布虛偽事實，損害商譽主體商譽，即構成侵犯法人名譽權。作為經濟法的一部分的《反不正當競爭法》（1993.12.1）實施后，開始了民法保護和行政法保護結合的過程。實踐中競爭對手一方的商業(yè)誹謗行為侵犯另一方商譽的，直接依反不正當競爭法第14條和第20條追究其民事責任，對商譽主體采取直接的保護方式，遺憾的是反不正當競爭法居然沒有規(guī)定損害商譽行為的行政責任，這不能不說是反不正當競爭法立法的一個疏漏。然而當非競爭對手如新聞單位或與商譽主體生產、經營無關的個人損害商譽主體商譽的，還是只能依民法通則第101條，120條即以侵犯法人名譽權方式追究侵權人民事責任。1997年新刑法的實施使我國對商譽的保護形成了民法、行政法、刑法保護的完整體系。鑒于反不正當競爭法調整商譽的范圍過于狹窄，所以刑法第221條在規(guī)定損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪時，沒有將違反反不正當競爭法作為其構成要件，而將與商譽主體無關的個人、新聞媒體，其競爭對手均規(guī)定為該罪主體，但很明顯，該罪的民法依據依然只是民法通則第101條，說明該罪缺少精確的民法根基。
五、正當?shù)姆从硢栴}，監(jiān)督批評的行為不構成損害商譽罪
個人、國家質量監(jiān)督機關、新聞媒體或企業(yè)沒有捏造并散布虛偽事實，而是真實地表達或報道某企業(yè)的不如意的經營現(xiàn)狀，服務水平，產品質量，以及企業(yè)有關產品質量真實內容的對比廣告，即使給該商譽主體造成重大損失，也不承擔任何法律責任，這是公民、國家有關機關、新聞媒體應盡的義務，是合法的監(jiān)督批評行為，不構成損害商譽行為，更不構成損害商譽罪。
為確保任何商譽主體對社會公共利益承擔社會責任，必須強化對商譽主體的社會責任監(jiān)督。法律、法規(guī)所授權的國家機關、社會組織和公民，有權依據法律規(guī)定和商譽主體所奉行的社會政策，對其表現(xiàn)實施監(jiān)督、督促、制約與評價。
社會監(jiān)督應當受到鼓勵和保護。它可分為：公民個人的監(jiān)督，社會經濟團體如工會、消費者協(xié)會、投資協(xié)會、行業(yè)協(xié)會、質量監(jiān)督協(xié)會的監(jiān)督；新聞輿論，如報紙、雜志、電臺、電視臺等大眾傳媒的監(jiān)督。
沒有全社會參與的法治不是真正的法治，沒有全社會參與的監(jiān)督不可能將監(jiān)督工作做好，因而對商譽主體的監(jiān)督應堅持專門機關、新聞媒體與廣大消費者相結合的方針，必須注意充分發(fā)揮社會在經濟監(jiān)督活動中的積極性，不能片面強調專門監(jiān)督機關的作用，而忽視廣大社會組織和12億人民群眾的重要監(jiān)督作用。
社會監(jiān)督已為許多經濟法文件所確認。我國反不正當競爭法第4條規(guī)定：國家鼓勵、支持和保護一切組織和個人對不正當競爭行為進行社會監(jiān)督。我國 消費者權益保護法第6條規(guī)定：國家鼓勵、支持一切組織和個人對損害消費者合法權益的行為進行社會監(jiān)督。還規(guī)定：大眾傳播媒介應當做好維護消費者合法權益的宣傳，對損害消費者合法權益的行為進行輿論監(jiān)督。第15條規(guī)定：消費者享有對商品和服務以及保護消費者權益工作進行監(jiān)督的權利。消費者有權檢舉、控告侵害消費者權益的行為和國家機關及其工作人員在保護消費者權益工作中的違法失職行為，有權對保護消費者權益工作提出批評、建議。《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解釋》第9條規(guī)定：消費者對生產者、經營者、銷售者的產品質量或服務質量進行批評、評論，內容基本屬實，沒有侮辱內容，不應當認定為侵害他人名譽權。新聞單位對生產者、銷售者的產品質量或服務質量進行批評、評論，不應當認定為侵害他人名譽權。
公民個人的監(jiān)督是對抗商譽主體濫用權力（權利）的有效手段，也是弱者進行自力救濟的法律工具，有利于實現(xiàn)強者與弱者之間的力量平衡。
輿論監(jiān)督成本低、覆蓋面廣、社會影響大而深遠，因此，輿論監(jiān)督是社會監(jiān)督的重心。大眾傳媒在進行新聞監(jiān)督時，要恪守新聞監(jiān)督的真實性、客觀性、中立性和公正性原則，這也是個人、國家專門機關監(jiān)督應遵循的原則。
只要沒有捏造，沒有散布，沒有捏造并散布虛偽事實，而散布的是真實事實（能夠舉證證明），即使造成了對商譽主體商譽的損害，亦不承擔任何法律責任，因為這是合法的批評、監(jiān)督行為，應受法律保護。
六、損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪與不正當競爭中的詆毀商業(yè)信譽、商品聲譽行為的界限
我國反不正當競爭法調整的是市場競爭中經營者之間不正當競爭關系及監(jiān)督檢查部門與市場競爭主體之間的競爭管理關系。
詆毀商業(yè)信譽、商品聲譽行為屬不正當競爭行為中的一種。詆毀商譽行為是指經營者捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽，從而削弱其競爭力，為自己取得競爭優(yōu)勢的行為。由此可見，詆毀商譽行為應發(fā)生在市場競爭中，是經營者之間為爭奪市場和顧客，排擠競爭對手采取的一種非法行為。如果個人為私事誹謗對方，侵權方應承擔民事責任甚至刑事責任，不屬于反不正當競爭法調整的范圍。不正當競爭中的詆毀商譽行為，又稱商業(yè)毀謗或商業(yè)誹謗行為，其構成要件如下：
第一，行為人是市場經營活動中的經營者，其他人如果受經營者的指使從事詆毀商譽行為的，可構成共同侵權人。新聞單位被利用和被唆使的，僅構成一般的侵害他人名譽權的行為，而非不正當競爭行為。
第二，經營者對其他競爭者進行詆毀，其目的是敗壞對方商譽，戰(zhàn)勝競爭對手，因而是以競爭為目的，其主觀上的故意是顯而易見的。競爭行為的存在是反不正當競爭法所調整的商譽誹謗行為成立的前提。
第三，經營者實施了詆毀商譽的行為，如通過廣告、新聞發(fā)布會等形式捏造、散布虛偽事實，使用戶、消費者不明真相而對受到詆毀的經營者產生錯誤認識或懷疑心理，從而不愿或不再與之進行交易。如果發(fā)布的消息是真實的，則不構成商譽誹謗行為。
第四，有誹謗對象，詆毀行為是針對一個或多個特定競爭對手的。如果捏造、散布的虛偽事實不能與特定的經營者相聯(lián)系，商譽主體的權利一般不會受到侵害。但是應注意的是，對比性廣告（各種直接或間接提及競爭者的廣告）通常以同行業(yè)所有其他經營者為對象進行貶低宣傳，此時應認定為商業(yè)詆毀行為。如果有人在廣告中聲稱，他的產品比某家產品好，質量高，價格便宜，但其內容實際上是虛假的，其行為很容易被認定是不正當競爭行為。然而如果他的產品的確比某家好，質量高，價格便宜，這種對比行為是否可認定為不正當競爭，世界各國有不同規(guī)定。有些國家如比利時和意大利總體上禁止對比廣告，理由是對比會損害競爭者及其商品的聲譽。有些國家如丹麥、法國和英國基本上容許對比廣告，理由是這符合消費者對市場信息的需求，有利于提高市場透明度。有些國家如德國、荷蘭和瑞士則采取折衷辦法，認為這種真實的對比廣告是消費者贊成而經營者反對，因此需要對這兩種利益的權衡。我國法律沒有關于對比廣告的規(guī)定，但是根據反不正當競爭法第14條，內容真實的對比廣告在我國是合法的[4] 。
第五，捏造、散布的虛偽事實會損害競爭對手的商譽，即降低社會對商譽主體的社會評價。
對比不正當競爭中的詆毀商業(yè)信譽、商品聲譽的行為構成要件與損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的構成要件，我們可以看出它們之間的區(qū)別點。
損害商譽罪的主體范圍比不正當競爭中的商業(yè)誹謗行為主體范圍廣，它包括新聞媒體等。
不正當競爭中的商業(yè)誹謗行為體現(xiàn)為捏造、散布虛傷事實，僅僅是捏造或僅僅是散布虛偽事實均可構成。而損害商譽罪的行為特征必須是既捏造又散布虛偽事實。
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