[ 范宏瑞 ]——(2001-10-7) / 已閱23969次
順利、可靠、安全----從商事法的發(fā)展歷程詮釋商事法的基本精神
范宏瑞
商,梁彗星、王利明定義為“以贏利為目的的各種商品交易行為”。商業(yè)從一開始就是和追求利潤最大化聯(lián)系在一起的,由于買賣雙方中一方利潤的增加必然造成另一方利潤的減少,因此商業(yè)所產(chǎn)生的第一個(gè)后果就是交易雙方在利害關(guān)系上完全敵對(duì)和相互不信任,以及為這種互不信任的辯護(hù),并采取不道德的手段來達(dá)到不道德的目的。
以保險(xiǎn)為例,保險(xiǎn)最大的特點(diǎn)在于對(duì)未來風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的不確定性,交易雙方是在進(jìn)行一場博弈。①在博弈中風(fēng)險(xiǎn)與收益并存,對(duì)保險(xiǎn)人來說,保險(xiǎn)事故若沒有發(fā)生,它可以無償獲得保險(xiǎn)費(fèi);而一旦保險(xiǎn)事故發(fā)生,它就要付出成百上千倍于保險(xiǎn)費(fèi)的賠償。保險(xiǎn)人是否接受保險(xiǎn)以及保險(xiǎn)費(fèi)率的確定依賴于投保人提供的標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)狀況,如果投保人一開始就存在惡意,告知其虛假情況或隱瞞真實(shí)情況,那么這場博弈從一開始就是不平等的。尤其對(duì)于海上保險(xiǎn),一次賠償就有可能讓保險(xiǎn)人破產(chǎn)。如果任由雙方自由選擇占優(yōu)戰(zhàn)略,②那么投保人最有可能選擇這種欺詐的戰(zhàn)略。任這種情況發(fā)生,那顯然是與商業(yè)追求利潤的本質(zhì)相沖突的,也不會(huì)有人從事保險(xiǎn)業(yè),交易雙方在博弈中兩敗俱傷,在經(jīng)濟(jì)學(xué)中這是最不理性的結(jié)果,因此有必要從法律制度層面保證交易順利、可靠、安全,③商法的作用正在于此。
商法,作為一門獨(dú)立的學(xué)科,是在中世紀(jì)以后才發(fā)展起來的。在中世紀(jì)的歐洲,商人成為眾多獨(dú)立階層中的一個(gè)獨(dú)立階層,由于當(dāng)時(shí)的法律無法對(duì)其利益予以保護(hù),④商會(huì)不得不另立規(guī)范,并在自身發(fā)展中建立了商人的自治權(quán)和裁判權(quán),形成了商人習(xí)慣法,并在近現(xiàn)代發(fā)展成為獨(dú)立的商事法。
由于商法發(fā)展的這一特點(diǎn),以及商人這一特殊身份的存在,使得商事法呈現(xiàn)出與民法相當(dāng)大的不同點(diǎn)。即使在民商合一的國家中,商事法也有大量特殊規(guī)則。從基本精神來看,民法可以概括為自由、平等、博愛,而商法則可以歸納為自由、平等、安全。從這一點(diǎn)出發(fā),我們可以看到商法不同于民法之處,也能體會(huì)出商法的基本精神――確保交易順利、可靠、安全。
如果說道德規(guī)范的本質(zhì)體現(xiàn)在民法中,那么我們可以說營利的本質(zhì)體現(xiàn)在商法的規(guī)定中,而企業(yè)交易的順利和可靠是它達(dá)到營利目的的重要條件。
商法把營利性視為自己的宗旨,其法律效益?zhèn)戎赜诮?jīng)濟(jì)利益層面。要營利就要遵奉市場經(jīng)濟(jì)的價(jià)值規(guī)律和競爭規(guī)律,通過規(guī)范以現(xiàn)代企業(yè)為基本組織形式的市場主體及其營利行為,實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置;要營利就要保障交易的平等、自由、效率、安全與秩序,這是商品和生產(chǎn)要素自由流動(dòng)與優(yōu)化配置的前提。這就使得民法中平等自由等原則經(jīng)過市場競爭條件下的改造,變成為具有新的內(nèi)涵的商法原則。商法通過對(duì)原有民法制度的補(bǔ)充、變更、⑤特殊化規(guī)定⑥及特別制度創(chuàng)設(shè),形成了自己的制度體系。商法通過促進(jìn)財(cái)富的增值和互惠所追求的人道與正義,也超越了民法“博愛”、“給每個(gè)人應(yīng)得部分”的分配正義和關(guān)注人的基本生存條件的思想空間,形成自己獨(dú)特的法律精神――順利、可靠、安全。
因此,確保交易順利、可靠、安全成為商事法律制度的靈魂,⑦貫穿于商事法律制度的始終,這可以體現(xiàn)在以下原則中:
1.短期時(shí)效主義與商事交易定型化原則
商法為了使商事主體能在盡可能短的時(shí)間進(jìn)行多次反復(fù)交易,在商事交易時(shí)效期間上采取短期消滅的時(shí)效原則。各國商法對(duì)于商事合同的違約求償權(quán)大多適用2年以內(nèi)的短期消滅時(shí)效,對(duì)于票據(jù)請(qǐng)求權(quán)大多適用6個(gè)月、4個(gè)月、甚至60日的短期消滅時(shí)效。商事交易定型化是指交易形態(tài)和交易客體的定型化,這使得交易能夠快捷進(jìn)行,簡化了權(quán)利轉(zhuǎn)讓程序。促進(jìn)資源加速安全流轉(zhuǎn),推動(dòng)權(quán)利人及早行使權(quán)利,在這里體現(xiàn)的極為明顯。
2.要式主義
商事交易形式必須依照法律的嚴(yán)格規(guī)定,否則會(huì)造成交易的瑕疵或無效。尤其在票據(jù)行為中,這一原則尤為突出,僅因?yàn)樾问缴系那啡本蜁?huì)造成票據(jù)權(quán)利的喪失。這將確保商事行為按法定方式進(jìn)行,避免產(chǎn)生不必要的糾紛。
3.公示主義
企業(yè)在商事交易中應(yīng)依照商事法規(guī)定,公開交易中公眾所必須知道的重要事項(xiàng),比如公司登記的公示、上市公司的信息公開、船舶登記的公告等,這大大加強(qiáng)了交易的安全性,減少了欺詐的可能性。
4.外觀主義
這是指以交易當(dāng)事人行為的外觀為準(zhǔn),而認(rèn)定其行為所產(chǎn)生的法律效果。在德國法中稱為“外觀法理”,在英美法系中稱為“禁反言”(estoppel by representation)。法律行為完成后,出于對(duì)交易安全的保護(hù),原則不得撤銷⑧。外觀主義在票據(jù)上表現(xiàn)為對(duì)票據(jù)行為的解釋,應(yīng)遵循外觀解釋原則,只能就票據(jù)上記載的文字解釋,又如在公司法上,公司法定代表人的行為視同公司的行為,即使法定代表人的行為超越了公司章程的授權(quán),只要相對(duì)方是善意的,此行為也是有效的,即“越權(quán)有效”原則。⑨
5.嚴(yán)格責(zé)任
為了保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益,避免企業(yè)在交易中發(fā)生障礙,許多國家的商事法都實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則,即在商事交易中,債務(wù)人無論是否有過錯(cuò),均應(yīng)對(duì)債權(quán)人負(fù)責(zé)。⑩比如公司法上對(duì)公司發(fā)起人的嚴(yán)格責(zé)任規(guī)定,公司負(fù)責(zé)人在執(zhí)行業(yè)務(wù)時(shí)造成他人損害由其與公司一起對(duì)受害人負(fù)連帶責(zé)任等。
從以上的詮釋中我們可以看出,由營利――商事行為的本質(zhì)所決定的商事法的基本精神,是我們對(duì)商事法認(rèn)識(shí)、學(xué)習(xí)、研究的基礎(chǔ)。
另外,筆者將從另外一個(gè)層面談一下商事法的基本精神。中世紀(jì)商法的形成,尚有著更為廣闊和深刻的社會(huì)經(jīng)濟(jì)及歷史文化背景。經(jīng)過了漫長的中世紀(jì)黑暗之后,歐洲經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)復(fù)蘇,莊園經(jīng)濟(jì)、手工業(yè)和城市經(jīng)濟(jì)、海上貿(mào)易逐漸發(fā)展起來。海上貿(mào)易和城市商業(yè)的發(fā)展,加速了商人階層的形成和壯大,代表了新興資產(chǎn)階級(jí)的雛形。舊的生產(chǎn)關(guān)系無法容納生產(chǎn)力的發(fā)展,當(dāng)時(shí)的法律無法對(duì)他們的利益進(jìn)行有效的保護(hù),在此基礎(chǔ)上形成商人自治和商事習(xí)慣法。我們應(yīng)當(dāng)看到,順利、可靠、安全這一商事法的基本精神不僅推動(dòng)了商業(yè)的發(fā)展,而且在更深層次上促進(jìn)新興資產(chǎn)階級(jí)的壯大。而每一次資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也必然影響商法的演進(jìn),兩者形成有益的互動(dòng)關(guān)系。伴隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,則是文化、教育、文明的昌盛,是對(duì)人的價(jià)值的尊重。就本質(zhì)而言,歧視、特權(quán)、壓迫是和商法本質(zhì)格格不入的,商法的發(fā)展始終和人類文明的發(fā)展緊密相連。我們可以說,在順利、可靠、安全這一字眼下掩藏的是平等、自由、價(jià)值、尊嚴(yán)。商事法的發(fā)展史也是一部人類文明的發(fā)展史,人的價(jià)值、尊嚴(yán)的發(fā)展史。
通過把握商事法的發(fā)展歷程,我們可以發(fā)現(xiàn)一條清晰的脈絡(luò):社會(huì)資源的最優(yōu)配置會(huì)導(dǎo)致社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化結(jié)構(gòu)的變革,并推動(dòng)人類文明的發(fā)展。商事法正是在此意義上,通過保障交易的順利、可靠、安全,達(dá)到優(yōu)化配置社會(huì)資源,使社會(huì)資源掌握在有著良好素質(zhì)和背景的人手中,同時(shí)培養(yǎng)出一個(gè)強(qiáng)大的代表先進(jìn)生產(chǎn)力的階層。在封建的歐洲,它促進(jìn)了資產(chǎn)階級(jí)(主要是商人階層)的成長壯大。在近現(xiàn)代的世界,它促進(jìn)了資產(chǎn)階級(jí)中的中產(chǎn)階級(jí)發(fā)展壯大。我們可以發(fā)現(xiàn),近現(xiàn)代以來,任何一個(gè)文明社會(huì)都不可缺少一個(gè)強(qiáng)大的中產(chǎn)階層(盡管這個(gè)中產(chǎn)階層在不同的社會(huì)形態(tài)中可能有著不同的內(nèi)涵),強(qiáng)大的中產(chǎn)階層可以對(duì)極權(quán)和專制形成有效的制衡,避免社會(huì)走向或左或右的極端形態(tài)。同時(shí)還可以發(fā)現(xiàn),越是商事法發(fā)達(dá)的社會(huì),越存在強(qiáng)大的中產(chǎn)階層,越是存在對(duì)民主、自由和人權(quán)的尊重,其文明和法治程度越高。恐怕這并不是偶然的,而是因?yàn)榇嬖谶@么一種規(guī)律:商事法的發(fā)展對(duì)中產(chǎn)階層的壯大有著不可或缺的積極推動(dòng)作用。中世紀(jì)的歐洲證明了這一點(diǎn),現(xiàn)代社會(huì)的現(xiàn)實(shí)驗(yàn)證了這一點(diǎn)。美國是一個(gè)商法發(fā)達(dá)的社會(huì),是一個(gè)有強(qiáng)大中產(chǎn)階級(jí)的社會(huì),是一個(gè)尊重民主、自由、人權(quán)的社會(huì),它的歷史上幾乎未曾有過極權(quán)和專制,這三點(diǎn)并不是孤立的,而是恰恰密切相連的?峙逻@一點(diǎn)對(duì)現(xiàn)在許多國家具有借鑒意義。
中國目前缺少一個(gè)足夠強(qiáng)大的中產(chǎn)階層,商事法的發(fā)達(dá)在這方面能起到不可估量的作用,使有著良好教育背景和較高素質(zhì)的人掌握社會(huì)資源,并逐步實(shí)現(xiàn)政治、經(jīng)濟(jì)、文化的變革,推動(dòng)中國向著更民主、更自由、更尊重人權(quán)的方向發(fā)展。
商事法的基本精神是人類文明和價(jià)值尊嚴(yán)的表層突現(xiàn),人類失去商法,世界將會(huì)怎樣?
① 博弈是指兩個(gè)或多個(gè)個(gè)體相互作用時(shí),每一個(gè)個(gè)體必須在不知道對(duì)方如何選擇的情況下決定自己的行為。
② 占優(yōu)戰(zhàn)略是指無論其他參與人選取什么戰(zhàn)略對(duì)于該參與人來說都是最好的戰(zhàn)略。
③ 從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度解釋來說,法律制度的作用是促使參與方在博弈中達(dá)到一種納什均衡。對(duì)于任何一個(gè)參與方來說,沒有比目前更好的戰(zhàn)略來應(yīng)付其他人的戰(zhàn)略,我們就說這是一種納什均衡。
④ 中世紀(jì)的歐洲盛行封建法律和教會(huì)法。前者否認(rèn)交付行為無因性規(guī)則,確認(rèn)連帶債務(wù)分別償還原則,肯定賣方得以低于市價(jià)過半數(shù)為理由而撤銷其買賣行為,甚至設(shè)置種種歧視性規(guī)定;后者嚴(yán)禁貨款收息,不準(zhǔn)借本經(jīng)商,并視不經(jīng)加工而轉(zhuǎn)讓貨物為違法行為。
⑤ 以商事行為的代理為例,非顯名主義――在民法上,代理人必須以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為,而在一些國家的商法中,商事行為代理人雖然未表明是為本人進(jìn)行,其行為對(duì)本人和本人的對(duì)方當(dāng)事人仍發(fā)生效力。另外,委任商事行為的代理權(quán),不因本人死亡而消失;商事行為代理人的權(quán)限要比民事代理的權(quán)限寬,許多國家的商法都確認(rèn)這樣的原則:商事行為的代理人,在不違背被代理人授權(quán)本意的范圍內(nèi),可以實(shí)施未被直接授權(quán)的行為。
⑥ 以商事留置權(quán)為例,在民法中,強(qiáng)調(diào)被擔(dān)保債權(quán)和留置標(biāo)的物的個(gè)別關(guān)聯(lián)性,即債權(quán)人所留置之物應(yīng)是同債權(quán)有直接關(guān)系的物,而商事留置權(quán)僅強(qiáng)調(diào)一般關(guān)聯(lián)性,不要求留置標(biāo)的物與債權(quán)有直接關(guān)系。
⑦ 這并不是說平等、公平、誠信等民法基本原則對(duì)商法不重要,而是因?yàn)檫@里強(qiáng)調(diào)的是商法精神的特殊性,對(duì)民法精神不再贅述。
⑧ 這種做法,民法雖然也予以認(rèn)同,如表見代理制度,但它是作為對(duì)個(gè)別問題的解決辦法而存在的,而商事法則是作為一個(gè)基本原則在具體制度上加以落實(shí),如公司虛假登記的責(zé)任、表見經(jīng)理人的責(zé)任、表見代表董事的責(zé)任、背書連續(xù)的證明力等。
⑨ 這一原則最早由大陸法系確立下來,英美法系的公司法在二十世紀(jì)以前是不承認(rèn)此項(xiàng)原則的,后來隨著兩大法系的相互靠近和融合,以及此項(xiàng)原則固有的優(yōu)越性,美國和英國在立法中相繼吸收了此項(xiàng)原則。
⑩ 這與民事責(zé)任的過錯(cuò)責(zé)任原則形成了鮮明對(duì)比,也從側(cè)面反映了兩種責(zé)任法律精神的差異----人道主義與營利。