[ 羅小紅 ]——(2001-10-9) / 已閱36143次
論表見代理的構成要件
羅小紅
表見代理的構成要件理論商一直存在兩種主張：單一要件說和雙重要件說。單一要件說認為：客觀上代理人必須有足以使相對人合理相信代理權存在的事實，即無權代理人必須有被授予代理權的外表或假象，同時，這種假象必須達到一定程度，即另任何善意第三人處于同樣的環境下都會合理的信賴代理權的存在。這一要件的成立應當以被代理人與代理人之間存在或曾經存在某種事實上或法律上的聯系為基礎。，在具體認定這一要件時，應依當時一般交易情況而定。通常認為持有代理權證明意義的文件、印鑒，或者有被代理人向相對人所作的授予其代理權的通知（但事實上并未授權），或者無權代理人與被代理人為夫妻關系、父母子女關系、勞動雇傭關系等，這些都足以使第三人相信其擁有代理權。主觀上相對人必須善意且無過失，即相對人不知無權代理人的代理行為欠缺代理權，而且，相對人的這種無知不可歸咎與他的疏忽或者懈怠。雙重要件說認為，表見代理的成立除要具備授權外觀、相對人善意外，被代理人主觀上亦需善意且無過失。也就是說，只有被代理人主觀上存在過錯才能成立表見代理。
單一要件說完全不考慮被代理人的過錯，一概要求被代理人承擔責任，對被代理人而言確實有失公平。在表見代理中，相對人具有選擇權，相對人可以在被代理人和無權代理人中選擇對其有利的一方承擔責任，以實現對相對人最大限度的保護。此外，根據舉證責任的分擔，相對人對其善意無過失基本上是采用事實自證的方法，只要相對人有充分得力有證明有使其相信代理人具有代理權的客觀事實，即可推定相對人善意且無過失。而被代理人要否認表見代理，必須證明相對人惡意或是重大過失。與相對人相比，被代理人的舉證責任要艱巨得多。若采單一要件說，則進一步加重了被代理人的責任承擔。雙重要件說將被代理人的過錯作為表見代理的構成要件，又會危及交易安全和交易秩序，甚至會危及整個代理制度的存廢。在公平與秩序的矛盾中，表見代理制度將何去何從？各國代理法一直堅持不懈的探索。英美法沒有表見代理概念，與之相似的是不容否認的代理，不容否認原則根源于衡平原則，以公共政策、公平交易、善意和公正為基礎。其基本功能是防止欺詐的發生，以提高司法的公正，促成雙方當事人之間本應達成的結果。適用該原則應同時具備以下幾個條件：1、被禁止人實施了虛假行為。這里的行為應作廣義解釋，既包括他的言行、書面、積極的行為，也包括其有義務陳述事實時保持沉默的消極行為。2、被禁止人明知道或應知道事實真相。3、請求禁止反言一方善意的依賴對方的行為和陳述，并基于此依賴而為一定的行為。4、請求禁止反言的一方不了解真相，也不具備了解事實真相的條件。適用于代理，不容否認的代理的意思是，假如某人向另一人聲明某人是他的代理人，導致第三人根據該聲明改變了處境，委托人不得對第三人否認代理關系。這里的聲明包括：（1）以言語作的聲明，（2）以行為作的聲明，又分為積極行為作聲明、消極行為作聲明和疏忽行為作的聲明。可以很清楚的看出，不容否認的代理中，被代理人是有過錯的。大陸法系如德國、日本都規定了表見代理制度。大陸法系在理論上均不要求被代理人的過錯，但其列舉的表見代理類型又都離不開被代理人的過錯。可以說，大陸法系在理論上傾向于單一要件說，而實踐中又偏離單一要件說傾向于雙重要件說，這種理論與實踐的背離在現代民法中日益凹顯，對單一要件說也是質疑不斷。表見代理理論與實踐的背離與代理制度產生的歷史背景密不可分。
與整個民法體系一樣，代理法也經歷了一場又傳統到現代的巨變。傳統的代理多為民事代理，是一種零散的、偶然的行為，代理人通常為個人，絕對服從于被代理人的利益和意志。代理人在代理關系中完全喪失了主體性，成為被代理人實現其意志的工具。此外，代理人為個人，其經濟能力有限，為了保護善意相對人的利益，傳統代理制度衍生出一系列的制度，如代理人無利益、無權利、無責任理論。通過否定代理人獨立的利益內容從而否認代理的權利本質而最終否認代理人的責任承擔。表見代理制度的正是基于被代理人承擔責任比代理人承擔責任對相對人而言更為有利這一認識而建立的。其目的在于使有授權外觀的無權代理發生有權代理的法律后果以維護相對人的利益。代理活動自民事領域延伸到商事領域后，出現了巨大的變化，個人代理相對減少，代理商制度開始出現并逐漸成為主流，代理商表現出了極大的獨立性，可以作為獨立的商事主體出現，有獨立的經營場所，自主決定自身的經營活動。代理商一旦取得代理權，除代理合同另有規定外，被代理人無權干涉代理商的代理活動。隨著代理人獨立化趨勢的日益增強，傳統代理理論的風險責任的不對稱導致不公平與低效率困擾著代理制度，代理人自身責任開始引起關注。表見代理情形下，代理人通常都具有一定的過失，若不問被代理人的過錯，完全由被代理人承擔責任（這種責任通常是代理人過錯而導致的）是對有過錯的代理人的姑息，既不公平也不利于表見代理危害的防范。
代理制度發展到現代以來，其專業化和規模經濟效益日益突出，代理活動也從個體到組織團體并形成獨立的產業。代理活動不再限于個人，代理人也不是單純為某一被代理人服務，而是以自己的專門知識、才能和信譽為多個主體提供代理業務。伴隨著代理的集團化、國際化，代理人與被代理人的經濟地位也有了明顯的轉變。代理人憑借其專業化服務帶來的規模效益，逐漸積累了巨大的財富，與被代理人相比，被代理人不再具有經濟上的絕對優勢，甚至在很多情況下處于弱勢。一味的讓被代理人承擔責任對于保護交易安全也不見得是最佳選擇。況且，考慮表見代理的責任承擔時，往往只考慮被代理人和相對人的主觀過錯，完全忽視了代理人的過錯也有失偏頗。而絕大多數表見代理的發生代理人都存在過錯。
雙重要件說以被代理人的過錯作為被代理人承擔代理責任的要件必然會加重了代理人責任的承擔，限制表見代理適用范圍以維護無過錯的被代理人的利益。雙重要件說還具有如下可行性：1、表見代理以維護交易安全為己任。但在代理商制度十分發達的今天，由無權代理人承擔責任并不必然減損善意相對人的利益。表見代理的適用只是增加了相對人的一種選擇權而已，表見代理使相對人除了能依無權代理要求無權代理人承擔責任外，還賦予相對人要求被代理人承擔責任的選擇權。當代理人由足夠的賠償能力時，這種選擇權就沒有太大的意義了。因為，相對人處于訴訟上的便捷性考慮，往往會選擇與其由直接交易的代理人作為訴訟對象。而在相對人與被代理人相距遙遠時，如跨國代理時，這種選擇權就更形同虛設。在對被代理人與代理人行使權利同樣便捷的情況下，相對人如果選擇被代理人則又會徒增了一道追償手續，對整個社會而言也是不經濟的。因此，在被代理人無過錯的情況下，仍然賦予相對人選擇權，一方面犧牲了被代理人的利益，另一方面，又會帶來一些消極后果。當然，采用雙重要件說可能會造成善意第三人的不到救濟的情形，但被代理人與相對人均無過錯的表見代理在理論上是存在，在實踐當中幾乎是不存在。為了防止相對人得不到救濟的萬分之一的可能而不惜造成被代理人現實的損失，這種做法也許不是錯誤的，但一定是非理性的。任何制度都不可能十全十美，一項制度的存廢關鍵在于他的存在是利大于弊還是弊大于利。2、單一要件說與民法規定和精神不符。無過錯責任是一種加重責任，除非法律的明文規定，否則不適用該加重責任。對表見代理制度，立法上從未明確被代理人的責任性質，因此，不能認定被代理人的無過錯責任。3、雙重要件說在理論上限制了表見代理的適用范圍，在實踐中并不減損表見代理的適用。在實踐中，授權外觀的存在，或處于被代理人的過失行為，或處于相對人的過失行為，或者被代理人與相對人均有過失。換言之，只有被代理人存在一定的過錯，相對人相信無權代理人具有代理權才可能是“有充分的理由”。可見，雙重要件說減損表見代理的適用只是一種理論上的可能。4、根據風險控制理論，將風險分配給能夠控制風險的人，相對人通過代理人進行民事活動，與被代理人往往距離遙遠，彼此不熟悉甚至不相識，這是傳統表見代理理論才單一要件說的重要原因之一，在當時社會背景下，相對人無法采取有效措施核實代理人的代理權。被代理人是唯一可以控制代理風險的人，在這種情況下，由被代理人承擔代理風險是情理之中。現代社會，通訊工具日新月異縮短了空間距離，信息的獲取已變得非常容易。此時，被代理人雖能起到一定的風險控制作用，但被代理人的行為無法完全杜絕表見代理情形的出現，相對人卻可以毫不費力的核實代理人的代理權及權限范圍。此時再讓被代理人承擔無過錯責任已不適應。
雖然雙重要件說并不會減損表見代理的適用，出于對善意第三人利益的重視，對被代理人的過錯可以采取舉證責任倒置的形式，加強對善意第三人的保護。舉證責任的分擔在很大程度上影響這當事人實體權利的實現，被代理人無法舉證證明自身的善意且無過失，就要承擔不利的法律后果，而要證明自身的清白與證明他人的惡意一樣困難。通過提高被代理人的舉證責任來保護善意第三人的利益也許更符合表見代理制度的初衷。我國法律對表見代理制度的構成要件一直沒有明確的規定，法院的司法實踐中也一直回避這一問題。借鑒英美法系不容否認的代理的規定，采雙重要件說更有利于被代理人利益于交易安全的平衡。
