[ 俞文 ]——(2006-9-18) / 已閱17572次
外商投資企業清算實務中的幾個問題
俞 文
《外商投資企業清算辦法》(以下簡稱《清算辦法》，1996年6月15日國務院批準，1996年7月9日前對外貿易經濟合作部發布)實施以來已經過去了十年，而較之更早的《上海市外商投資企業清算條例》（1991年10月1日實施）已經有了十五年的歷史。應該說上述規定比較完整地規定了外商投資企業清算的種類、程序和方法等內容，但不可否認的是，由于頒布時間較早，其存在的缺陷也導致外商投資企業清算實務中出現了諸多問題，尤其是在《公司法》修改后，其中一些問題更顯突出。因此，對《清算辦法》以及相關規定進行修改就刻不容緩。本文希望通過指出這些問題以期有關部門能盡早對《清算辦法》及相關規定進行修改。
一、 對企業的解散申請審批是否有前置程序？
《清算辦法》規定了企業解散的三種情況，即（一）企業經營期限屆滿；（二）企業審批機關批準企業解散；（三）人民法院判決或者仲裁機構裁決終止企業合同（第五條）。而根據《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》規定，外商投資企業的解散由企業審批機關批準的包括：（一）企業發生嚴重虧損，無力繼續經營；（二）合營一方不履行合營企業協議、合同、章程規定的義務，致使企業無法繼續經營；（三）因自然災害、戰爭等不可抗力遭受嚴重損失，無法繼續經營；（四）合營企業未達到其經營目的，同時又無發展前途；（五）合營企業合同、章程所規定的其他解散原因已經出現等五種情況（第九十條）。
從上述規定來看，外商投資企業如果出現上述情況，只要按照企業章程的規定提出企業解散的申請，審批機關應當無條件地予以批準。此后，企業的申請得到批準后應當成立清算組，隨后進行通知債權人、清理企業資產等程序，最后辦理有關企業各種注銷登記事項。
也就是說，企業從提出企業解散申請到得到批準，正常的程序應當是企業權力機關作出解散的決議，然后提出解散申請，審批機關得到申請后進行審批。然而事實上，一些地方的外商投資企業的審批部門在審批前卻要求稅務、海關、財政、外匯、公安等部門對企業的清算申請進行預審批，其目的有些尚可理解，比如財政和稅務的預審批，可能是審批機關希望企業在得到審批前先行辦理清繳稅款、退還優惠補貼等，而有些預審批則毫無意義，或令人費解。試想：如果解散申請尚沒有得到審批機關的批準，企業依據什么進行應當在得到審批后進行的工作？顯然，這些人為設置的前置程序不僅于法無據，其實也是本末倒置。
造成這種情況出現的原因，一方面不能不說是源于某些地方對外資“進來容易出去難”的思維作怪，另一方面則是由于《清算辦法》對此的規定不明確所致。其實細看《清算辦法》就會發現，該辦法不僅沒有對企業提交清算申請的同時應當提交的文件作出明確要求，也沒有對審批機關應當審查的內容進行明確，甚至沒有明確審批機關的審批期限（雖然2003年實施的《行政許可法》有規定）。因此，為防止肆意增加審批的前置程序以及為了增加審批的透明性，對上述內容加以明確就顯得非常必要。
二、 不經清算而解散企業的出資人的責任
外商投資企業出現需要解散企業的情況后應當進行經過審批，然后進行清算，并且必須進行一系列注銷登記手續，否則，企業以及相關負責人都要承擔相應的民事或行政責任，這不僅是政府行政管理的需要，也是切實保護債權人利益的需要。然而，事實上不進行清算也不進行注銷登記的外商投資企業卻大有人在，其原因之一就是對不進行清算而擅自解散企業的出資人的處罰力度不夠。《清算辦法》在法律責任一章中對企業進入清算程序后未按規定操作的行為設置了許多處罰措施，但這主要都是針對進入清算程序的企業或者相關負責人的處罰，而對根本不提出解散申請而擅自解散企業的出資人卻沒有任何處罰措施。例如《清算辦法》只是規定，中外投資者違反本辦法第二十八條第二款的規定，在清算期間處理企業財產的，由企業審批機關責令恢復原狀或者責令向企業返還被處理的財產；造成損害的，依法承擔賠償責任（第四十六條）。（注：第二十八條 自清算開始之日前的180日內，企業的下列行為無效：( 一)無償轉讓企業財產；(二)非正常壓價出售企業財產；(三)對原來沒有財產擔保的債務提供財產擔保；(四)對未到期的債務提前清償；(五)放棄本企業的債權。自清算開始之日起至清算終結前，中外投資者對企業財產不得處理。）也即出資人最多只承擔民事責任，而沒有相應的行政處罰。新修改的《公司法》也沒有相應的規定，而《刑法》也僅規定，對在清算期間發生的隱匿財產或者在未清償債務前分配公司、企業財產，嚴重損害債權人或者其他人利益的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員追究刑事責任（第一百六十二條）。而按照《公司登記管理條例》規定，公司成立后無正當理由超過6個月未開業的，或者開業后自行停業連續6個月以上的，由公司登記機關吊銷營業執照(第六十二條)，出資人幾乎不承擔什么責任。顯然，從理論上講，既然清算期間出資人發生上述行為應當承擔相應的行政乃至刑事責任，那么，壓根不進行清算者則應當承擔更重的責任。其實，不論其目的是否為逃避債務，做出不經清算而擅自解散企業甚至將企業資產進行轉移行為的大都是企業的出資人，雖然不經清算外方出資人無法將企業資產合法地匯出國外，但僅此還不足以防止出資人擅自解散企業的行為。因此，明確并加大對不進行清算而擅自解散企業的出資人的行政以及刑事責任是非常必要的，同時還應當考慮采取措施對此類出資人的再投資行為進行限制。
三、 對債權人的公告及其方法
《清算辦法》規定，清算委員會應當自成立之日起10日內，書面通知已知的債權人申報債權，并應當自成立之日起60日內，至少兩次在一種全國性報紙、一種當地省或者市級報紙上刊登公告（第十七條）。同時，債權人應當自接到通知書之日起30日內，未接到通知書的自第一次公告之日起90日內，向清算委員會申報債權（第十八條）。而《上海市外商投資企業清算條例》更是具體地指定了報紙名稱。但是，2006年1月1日新公司法實施后，對內資公司清算所遵循的相關規定都作了修改，比如在報紙上的公告不再要求次數和報紙的種類，而對未收到通知的債權人申報債權的期限也縮短至45日（第一百八十六條）。新公司法實施后一些地方已經開始對此進行調整，但執行中卻是五花八門，有的地方仍然要求按照《清算辦法》的規定執行，有些地方雖然縮短了債權人申報債權的期限，但要求公告在報紙上至少刊登三次；有的地方則要求先登報公告后進行審批。這些問題甚至在上海市各區都不統一。
從原則上來講，在處理涉及外商投資企業的相關問題時，毫無疑問《清算辦法》以及外商投資企業法律規定作為特別法應當得到優先適用（公司法第二百一十八條：外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定），但是對像債權人的公告以及公告方法這等問題非要實行內外有別，其實并沒有多少理論依據，顯然這是因為對《清算辦法》的修改滯后造成的后果，而解決這一問題的最好辦法就是盡早對《清算辦法》進行修改。
四、 關于清算期限
《清算辦法》規定，企業清算期限自清算開始之日起至向企業審批機關提交清算報告之日止，不得超過180日。因特殊情況需要延長清算期限的，由清算委員會在距清算期限屆滿的15日前，向企業審批機關提出延長清算期限的申請。延長的期限不得超過90日（第六條）。也就是說清算組只有一次申請延長期限的權利，并且延長期不得超過90日。事實上如果企業有訴訟的情況下，當發生二審以及執行程序，那么這一期限很可能不夠，而實踐中遇到此種情況只能違法操作，蒙混過關。因此，規定特殊情況下清算委員會可以再次申請延長期限是非常有必要的。
E-mail:Yuwen@grandall.com.cn
電話：13816949319
