[ 黃子宜 ]——(2006-10-11) / 已閱24006次
首先：在合同法中的有名合同定義本來不盡詳盡，例如：委托合同和加工承攬合同在某些特定范圍內有重合和沖突，使在判定法律關系是有一定難度，如在前文中的舉例中，對委托合同和結算債務的民事關系就可能出現不同的理解，而導致在管轄適用上的混亂。另外在實際合同中，當事人還可能將幾個合同內容寫入一個合同文本中，涉及到多方當事人，這也使管轄的確定復雜化。
其次，在民事訴訟發中，也有部分內容不是非常明確，也導致了管轄上的混亂。比如：利用合同履行地，簽定地等因素確定管轄時有一定彈性。一個加工合同并由賣方送貨，合同履行地包括那些地方呢：加工方提供加工的地點，運輸出發點還是收貨地點？通過網絡或者其他方式確認的合同，其合同簽訂地點又怎么確定？再如在名譽侵權案件中，侵權結果地幾乎可能是全國各地，是不是全國各地的法院都具有管轄權？
第三、級別管轄上產生的我國關于級別管轄的劃分標準不夠具體明確。各高級法院雖然對本轄區內的經濟案件級別管轄的標準進行了細致規定,但畢竟只是法院內部的制度,其公開性和統一性都無法與民事訴訟法相比。在涉及到外地當事人的案件時,往往并不能很好的解決問題。
第四、我國民訴法第52 條規定,原告可以放棄或變更訴訟請求,被告有權提起反訴。這里雖然沒有直接規定可以增加訴訟請求,但“變更”也包含著“增加”的意思,當事人或法院可以將增加理解為變更。該條文既沒有規定變更訴訟請求的時間和程序,也沒有考慮變更訴訟請求后對級別管轄的影響。此外,被告提起反訴,第三人提起訴訟形成的訴的合并情況,都可能使爭議的標的額增加,超出原審理法院的級別管轄權限。對于這些情況如何處理,德、日等國的民事訴訟法都作了相應的規定,但我國民訴法及最高法院的司法解釋都沒有涉及這些問題。于是,有些當事人和法院就利用這些空隙,采取分割訴訟請求的辦法,來達到“選擇”管轄法院的目的。
最后是民事訴訟法對國內民事訴訟是否適用默示管轄或應訴管轄未作明確與否,一些法院利用被告不及時提出管轄權異議這一點,審理不應該管轄的案件。
三、矯正——專門的民事預審庭
通過上面的分析可以看出,造成民事訴訟中管轄爭議現象的原因是非常復雜和深刻的。但通過完善民事訴訟法,仍然能夠在相當程度上遏制和減少管轄混亂現象。建立專門的民事預審庭是一個可行的方案。
3-1 機構設置：
1）撤消各基層法院民事立案權；
2）以中級法院的立案庭為基礎，成立專門的立案—預審法庭，統一受理本轄區內的全部民事訴訟的立案，預審，并確定案件的最終最適宜的審判法庭。此為預審庭的初級機構設置；
3）改高級人民法院的立案庭為巡回立案預審庭；受理本轄區內和本級別管轄內第一審的立案、預審及處理上訴案件的立案及預審。
4）改最高人民法院的立案庭為立案預審庭，負責應該由最高人民法院的第一審的民事訴訟案件的立案和預審；處理由高等法院為第一審的民事案件的訴訟案件的上訴案件的立案和預審，并對全國的立案和預審工作進行指導。
3-2 各級立案——預審機構的職能分配
1）立案——預審內容：
1、對民事案件的基本信息登記；
2、對案件中的整體訴訟請求進行評估。首先評估掉原告訴訟請求中的“其他損失”等到底可能有多少，還有沒有追加的訴訟請求，追加的訴訟請求是什么，數額是多少等等，在確定了這些基本信息后，綜合案情考慮確定級別管轄。
這里應該指出：在德國、日本等等設置了級別管轄的國家中，針對劃分管轄標準，多數國家以涉案金額為基本標準，而我國則指出需要參照案情決定，“案件的難易程度并不決定于爭議金額或者價額的大小,而要受諸多因素的制約,比如案件的性質、案情繁簡、社會的影響等,都制約著整個案件,都不能以一定的數額加以衡量”。[3]這樣的認識的確有其合理性，但問題是在確定管轄過程中，將案件性質、簡繁程度和影響大小綜合考慮缺乏操作性和明確的判斷指標。使管轄的確定具有相對強大的彈性，正因為如此，需要將受案最多的初級和中級人民法院第一審審理的案件由中級法院的立案—預審庭統一考慮和安排審判。
3、預審。確定本案的基本案情，辨析其最基本的民事法律關系，確定最合理的地域管轄。同時，該庭還可以在預審中一并完成證據的收集和質證。
4、高一級的巡回立案——預審庭，其職能主要增加了對基層立案——預審庭確定的管轄異議的進行處理。
3-3 設置的理由
這樣設置的主要變化有如下幾點
1） 民事立案—預審的專業化
現行的立案庭統一對法院的所有案件進行處理，但是民事案件的管轄作為管轄中情況相對于刑事訴訟和行政訴訟更加復雜，民事訴訟的管轄確定可能需要對案件的民事法律關系進行初步的分析，而現行的立案庭不能很好完成這樣的專業性工作。所以，對管轄的確定需要專門的人員予以分析，進行綜合考量，才可能體現我國立法中的本意。因此，在我國現在的情況下，民事立案的獨立是最佳選擇。同時，在立案時就可以對民事訴訟的證據進行初步的審核，也有利于民事訴訟進程的快速進行。
2）立案權置于較高的法院體系中
管轄不是不重要，相反，管轄可能是影響案件判決結果的最重要因素之一。從前面的分析可以知道，原告最希望看到的事情就是在本區的基層法院管轄。基層法院的民事立案權撤消后，提高了立案的級別，有利于在一個地區內統一確定管轄的尺度。同時，管轄異議的上訴通過巡回的民事立案—預審庭完成，能在一定程度上抵制司法腐敗和地方保護主義的影響。
這里有一個訴訟成本考慮，將立案權配屬到較高的法院體系中后，整體的訴訟成本可能會增加，但是，這樣的配制將會使試圖通過不正當手段謀取不正常訴訟結果的原告成本更快增加，權衡之下，總體來開，這樣的配制體系對于防止司法腐敗和社會整體運行成本的降低是有利的。
將立案權配制到較高法院體系中后，在管轄異議的上訴中，審理法院是一個巡回機構，這種情況下，地方保護主義趨勢可以在最大范圍內得到控制，另一方面，在高級別的法院中，來自當事人的干擾將減少很多，有利于法官在獨立、中立的環境中作出正確的裁判。
四、現行法律的修正
機構的重新構件是解決問題的一個方面，而現行法律的修正是解決問題的另一方面，根據前文的分析，應該進行調整的法律主要有一下幾點：
1、 取消關于管轄權下放性轉移的規定
管轄權轉移本來是對級別管轄的彌補和變通,增加了級別管轄的靈活性,但在實踐中卻變成了規避級別管轄的途徑之一。根據我國民事訴訟法第39 條的規定,上下級法院之間管轄權的轉移有三種情況:一是上級法院決定對下級法院管轄的案件進行提審,二是上級法院決定把自己管轄的案件交給下級法院審理,三是下級法院對自己管轄的案件請求由上級法院審理。其中第一和第三種情況類似,被稱為“上調性轉移”,第二種情況則被稱為“下放性轉移”。
為了保證案件得到公正的處理,減輕下級法院在審理某些特殊案件時所遇到的壓力,排除地方保護主義的干擾,民事訴訟法規定管轄權的上調性轉移是合理與必要的。但是允許管轄權下放性轉移,則是值得商榷的。首先,它與確定級別管轄的原理、原則相矛盾,使得本來就已經很模糊了的級別管轄標準變得更加難以把握。其次,它損害了當事人的程序利益。請求民事司法保護,在發生糾紛時將爭議提交適當的法院審理,這是公民的基本權利之一。對于適當的案件,應由適當的法院來審理。對當事人來說,爭議標的數額越大,越需要較高級別的法院給予較公正的審理,以便為案件的正確處理提供更有利的程序保障。如果有管轄權的法院受理案件后,將案件移交給下級法院審理,實際上是剝奪了當事人接受高級別法院審判的權利,有可能因此而損害當事人的實體權利。在一些地方法院因受地方保護主義影響爭搶管轄的狀況下,這種損害會非常嚴重和經常。實際上,正是管轄權下放性的轉移,無形中助長了管轄中的混亂現象,給規避級別管轄留下了可乘之機。
2、在民事預審程序后，當事人不得再行增加訴訟請求。
在我國民事司法實踐中,原告增加訴訟請求的現象非常普遍，并已經成為原告謀求低級別法院管轄的合法工具。從理論上講,原告提起訴訟并被法院受理,一個獨立的訴即告成立。按照現今關于訴的構成的通說,在訴的構成要素中,訴的標的是最關鍵的,不能變更,而訴訟請求并不是訴的要素。但是,如果原告在訴訟過程中, “無限制”地增加訴訟請求,改變訴訟標的的數額,則毫無疑問地會影響到整個訴的性質和獨立程度。因此，訴訟請求在訴訟過程中不能隨意改變和任意增加。
按照前問的設想，預審的一項功能就在確定訴訟的全部訴訟請求，當預審結論形成后，一個獨立完整的訴就完全產生并得到了法律的認可，此后，從理論上看，增加訴的標目是增加訴的不確定因素，從實際上看，預審后再增加訴訟請求是對與管轄確定原則的挑戰，因此，在這方面，法律應該予以修正。
3、 對故意違反管轄規定非法受理案件的法律后果作出明確的否定性規定
管轄權的缺陷是否會導致已作出的一審判決失去效力,不同國家的民事訴訟法理論和立法作了不同的回答。一般而言,大陸法系國家的學說認為管轄權的缺陷不會影響一審法院已作出的判決的效力。它們認為“管轄之規定,乃系法院互相間事物分配之事項,不論由何一法院裁判,均適用相同之法律,就理論上言,裁判結果應無不同”,[4 ] 再加上就管轄權已經設置了一些救濟程序(如管轄權異議、應訴管轄等) ,所以對上述問題持否定的態度。例如,德國《民事訴訟法》不允許當事人以一審法院土地管轄錯誤為由提起控訴(第512 條) 。日本的民事訴訟法則把違反管轄規定分為違反任意管轄和違反專屬管轄,對前者不允許當事人以此為由提出撤銷判決的請求(第381 條) 。但也有相反的觀點和做法,美國的觀點是典型的。在美國民事訴訟中,管轄權是特別重要的問題之一, “管轄權問題在美國民事訴訟中占有非常重要的地位⋯⋯。管轄權的問題是訴訟能否成立的問題,而且管轄權與送達、請求適格、假扣押等直接有關。如果法院對所審理的案件沒有管轄權,則法院判決無效,當事人有權以違反憲法修正案第14 條正當程序為理由向最高法院上訴”。[5]日本民事訴訟法對違反專屬管轄的,也允許當事人對判決提出控訴和上告。
鑒于此，有必要將故意違反管轄規定非法受理案件的行為作為撤銷一審裁判和生效裁判的法定情形。不管實體判決是否正確,只要當事人提出了確實的理由,證明一審或原審法院的管轄權存在缺陷,二審或再審法院查明了原審法院確實故意違反了管轄規定,就應當以嚴重違反訴訟程序為理由撤銷原判決或調解協議。
注釋：
[1] 在一篇美國訴訟中的專利是否有效的論文中，作者指出：（美國）上訴審法院在二審過程中，首先考慮的就是雙方是不是盡了最大努力，以及是否受到其他因素的干擾，其中，一審法院與原告的關系，如是否在地域上相近，原告是否頻頻向該法院就同一專利起訴等等作為重點的考量因素。該論文載《知識產權論文集》卷2。由此可見，管轄關系實際對審判結果的影響是很大的。
[2] 產品售后服務外包的方式很多，為了方便從訴訟角度研究管轄問題不至于披露商業秘密，這里將各種模式抽象化。具體的情況，可以進一步檢索公開的資料。
[3] 柴發邦. 《民事訴訟法學新編》 北京: 法律出版社, 1992. P129
[4] 楊建華. 《民事訴訟法問題研析》臺北:三民書局, 1987. P390
[5] 白綠鉉 《美國民事訴訟法》 北京:經濟日報出版社, 1996. P29
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