[ 閆杰雄 ]——(2006-11-10) / 已閱22341次
合同的成立和生效的區別
閆杰雄
近來，隨著接觸公司的合同機會越來越多，我越發感覺到合同基礎知識的重要性，或許寫出來是在班門弄斧，但是我還是很樂意將自己的心得體會拿出來和大家共同分享。
合同的成立和生效是我們在簽訂合同后、履行過程中要分辨的重要點。合同成立了，但不一定生效；合同生效了，該合同一定成立。合同當事人所履行的合同是否生效是能否最大保護自己權益的重要依據。
一、合同的成立
合同成立的兩個要素是要約和承諾。要約是指一方當事人向另一方做出的希望以一定條件訂立合同的意思表示。即指一方當事人將自己的要求告訴另一當事人；承諾是指受要約人同意要約的要求，同意成交的意思表示，如果該意思表示有效，雙方的合同即成立。《合同法》第二十五條規定：“承諾生效時合同成立。”
承諾在什么時候生效呢？合同法規定，承諾通知在到達要約人時生效。但是，我覺得應該分兩種情況：
承諾在要約規定的時間內到達要約人處，或者到達法律規定的地方都能生效。如在我們公司很多合同采用數據電子形式訂立合同，當數據電文進入指定的系統，即使收件人并不一定立即收到，合同也算成立。
第二種情況是承諾在要約規定之外的時間到達要約人處，這時候的承諾一般而言不生效，也有很多學者把它理解為一種新的要約。但我覺得是一種待定效果：如果要約人仍然愿意接收這個承諾，那么合同則可以成立；但是如果要約人否認這個承諾，那么，這份承諾即變成新的要約，以前的要約人如果可以提出新的條件，同時他的地位轉變為承諾人了。
【案例分析】如甲公司在11月10日給乙公司發一份傳真：我司有一批毛衣，單價30元\件，若要購買，請于11月20日之前傳真我司。11月15日，乙公司給甲公司發一傳真：若單價降至25元\件，我司將購置500件。甲公司沒有回應。后11我25日，乙公司又給甲公司發一份傳真，表示愿意接受甲公司的傳真內容。在這個案例中，如何看待乙方在11月25日的傳真呢？因為該傳真已經超過甲方要約中規定的日期，因此不算是承諾，可是說是新的要約，對于這份新的要約，甲方可以提出新的條件；但是如果此時甲方愿意以自己先前的條件來簽訂合同，一定程度上，也可以將這份傳真認為是承諾。
所以，合同的成立，即是合同雙方達成意思一致。而這種意思一致的主要表現方式為承諾和要約合意性。
二、合同的生效
在我們日常簽訂合同時，一般我們會在結尾添上一條：本合同（協議）自雙方簽字蓋章時成立生效。從法律角度而言，雙方簽字蓋章，表示對合同的內容達成一致的意思表示。但是這樣的合同是不是生效呢？如果雙方都自覺履行，直至合同履行完畢，沒有發生法律糾紛，那么這份合同是完美的（但不能算有效）。但一旦發生糾紛，想通過法律來保護自己的利益，那么，法律首先就要考慮合同是否生效。
《合同法》規定，生效的合同應具備以下條件：
1、當事人具有相應訂立合同的能力，即合同主體據以獨立訂立合同并獨立承擔合同義務的主體資格。這就要求簽訂合同的法人必須具備法律或章程規定的業務活動能力，而公司的代理人必須具備完全的民事行為能力。
2、意思表示真實。合同雙方簽訂合同時，必須處于自身真實的意思在合同上簽字，沒有重大誤解，沒有欺詐、脅迫等情況。
3、不違反法律和社會公共利益。要求合同簽訂的目的符合法律規定，有利于社會公共利益，如簽訂買賣毒品的合同就違反法律和社會公共利益，是無效合同。
而《合同法》第五十二條規定了以下情況下簽訂的合同無效：
1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
3、以合法形式掩蓋非法目的；
4、損害社會公共利益；
5、違反法律、行政法規的強制性規定。
合同的成立后只有符合生效的要件且不違背無效的要求，才能是生效的，只有簽訂生效的合同，才能最大限度的保護我們自己的合法權益。而這些，正是合同的當事人在平時簽訂合同中重要考慮的幾個要點之一。
