[ 張雨林 ]——(2006-11-15) / 已閱17302次
法定許可是指根據法律的直接規定，以特定的方式使用他人已發表的作品，可以不經著作人許可，但應當向其支付報酬的制度。我國《著作權法》第32條第二款對此有明確的規定，但其中沒有對網絡環境下的法定許可作出規定。因考慮互聯網絡發展迅速、為平衡社會公眾利益等相關因素，《最高院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條規定：已在報刊上刊登或者網絡上傳播的作品，除著作權人聲明或者報刊、期刊社、網絡服務提供者受著作權人委托聲明不得轉載、摘編的以外，在網絡進行轉載、摘編并支付報酬、注明出處的，不構成侵權。但轉載、摘編作品超過有關報刊轉載作品范圍的，應當認定為侵權。需要強調的是：“如果轉載、摘編作品超過有關報刊轉載作品范圍的，應認定為侵權�！崩纾轰浵裰破�、計算機軟件等。也就是說目前將錄像制品、計算機軟件在網絡進行轉載，無論是否支付報酬、注明出處，都必須征得著作權人同意，否則屬于侵權行為。如果網絡作品已加有版權技術保護措施，可將其視為禁止轉載、摘編的事實上的聲明。
（二）ICP上載作品的合理使用與法定許可的分析
對于上文提到的ICP上載作品的第1、2種情況是否侵犯著作權的問題，本文認為應該從ICP的分類進行詳細分析：
經營性ICP使用與其營利有直接聯系的他人作品時，應當遵守授權許可制度，其使用作品不得侵犯作者因著作權產生的財產權利益，應當按有關規定獲得著作權人許可并支付報酬。
現今，存在著這樣一種現象：經營性ICP使用他人作品和其營利沒有聯系。如：A網站的經營許可范圍是“音像制品、動畫等其他文化產品”。在其欄目中設有免費論文查詢，大量轉載了報刊、期刊，其他網站的作品。A網站對作品的使用和營利沒有直接聯系。但是，因為其大量上載他人作品供公眾使用，這提高了該網站的點擊率和瀏覽量，對網站知名度的提高有很大的作用，從而引發了A網站潛在的消費市場或者網站直接通過網絡廣告的點擊獲得高額的廣告費。據此，可以推斷，若經營性ICP對作品的使用和其潛在市場間存在著間接利益關系的，應當向著作權人支付一定的報酬。即在這種情況下經營性ICP應該嚴格遵守法定許可制度，向著作權人支付一定的報酬。但事實上，經營性ICP這種上載行為涉及到大量的作品，要求其向每一個作者都支付報酬是不現實的。其很多作品來源于互聯網絡，對作者真實身份和聯系方式的確定也非ICP的能力范圍之內。且經營性ICP這種行為在一定程度上為社會公眾提供了方便，客觀上促進了文化、科學的傳播。對于這種情況，本文認為：雖然經營性ICP事實上侵犯了著作權人的權利，也不否認這種侵權行為可能給其帶來間接的利益，但應該根據實際情況謹慎處理。
非經營性ICP一般向上網用戶無償提供具有公開性、共享性信息的服務。如果非經營性ICP的所有者從使用他人作品中獲得了間接利益，那么其應當向著作權人支付報酬，否則侵權行為成立。只是在網絡環境下，非經營性ICP獲得的間接利益怎樣確定是很難把握的。應該從作品的點擊率、作品對其知名度提升或網絡廣告收益等方面考慮�，F階段，有的網站進行的備案是非經營性，卻從事著營利活動，對于這種網站，應該將其視為經營性ICP進行約束。
如果使用作品的非經營性ICP屬于純學術性或純文學性網站，不存在任何商業目的，也不存在潛在的市場或價值，沒有任何營利行為。只是旨在為他人學習、研究或欣賞提供一個交流的電子平臺，則這種使用可以考慮視為是合理使用在網絡上的延伸。在確定非經營性網站在使用作品時是合理使用還是法定許可，應當看其使用作品是否取得了間接利益，同時加以“四個標準”對其上載行為進行判斷。
ICP對他人作品的上載是否構成合理使用，尚沒有定論�，F行的法律法規對ICP上載他人作品的行為歸于法定許可范疇。本文認為，著眼于互聯網絡的未來發展和ICP使用作品情況的現狀，應該允許在某些特定的情況下，ICP使用他人作品的行為是屬于合理使用。因為允許ICP在特定情況下合理使用作品，實際上可以起到一種事前營銷推廣效果，這對于那些無法通過傳統媒體發表、出版作品的著作權人提供了另一種途徑。并且網絡上的傳播行為可以提供更多的機會讓消費者了解版權作品，提高著作權人的知名度，使著作權人的潛在市場或價值提升。短期的經濟損失可以從長遠的利益得到回報，這是可以考慮的。
（三）ICP上載作品存在的侵權行為及歸責原則
ICP在上載作品時存在的侵犯著作權的行為有：1、ICP未經許可，轉載傳統媒體或其他網站的存在版權保護的信息，侵犯了權利人的網絡傳播權；2、ICP在上載過程中，沒有標明作者、注明出處，侵犯了著作權人的署名權；3、ICP在上載過程中，對作品內容進行了刪改或使作品受到篡改令傳播的信息具有誹謗內容，侵犯了著作權人的修改權、保護作品完整權及名譽權；4、ICP上載作品是基于商業目的或存在潛在的間接利益，抑或直接將著作權人的作品用于商業用途，而未向著作權人支付報酬，侵犯了著作權人復制權、獲得報酬權等。
ICP將信息通過采集、上載進行傳播時，其作用類似于現實生活中的出版單位。在美國及一些歐洲國家，ICP被視為出版單位，承擔無過錯責任⑤。因此，本文認為在我國法律沒有明確對ICP及其侵權責任作出規定時，對于ICP侵權行為的歸責原則，本文傾向于將其比照出版單位的侵權責任歸責原則。國家版權局于1996年8月發布的《關于出版社出版抄襲制品應承擔何種責任的答復》中明確指出：出版社應僅在有過錯并造成損害后果的情況下，才就出版抄襲制品一事與抄襲者共同承擔賠償責任。即出版社的歸責原則是過錯責任原則，那么ICP的侵權責任歸責原則為過錯責任原則。這對于網絡產業及相關產業的發展是具有重要意義的。ICP承擔過錯責任，這一點也可以從《互聯網著作權行政保護辦法》的相關規定⑥中得出，雖然該辦法規范的是ICP的行政法律責任。
三、對ICP上載作品的立法思路建議
在網絡環境下，著作權人的權利受到了嚴重的侵犯。在現行法定許可制度下，其權利淪為被動的獲得報酬的權利。很多情況下，著作權人甚至不知道作品已經被人使用，更談不上索取報酬。所以制訂符合網絡環境的合理使用、法定許可制度應得到重視，建立一套適用于網絡環境的著作權保護體系，本文對ICP上載作品的立法思路有如下建議：
我國尚未對網絡著作權作出明確規定，而我國的大多數ICP已經習慣了不經過著作權人同意上載其作品，網民們已經習慣了免費下載文檔資料、音樂及軟件等。這就意味著公眾與著作權人之間的利益沖突必將隨著網絡技術的發展而日益激化，所以對ICP上載作品行為盡快進行規范是十分迫切的：1、在相關規定中對ICP作出明確的概念，這樣在發生侵權時有利于著作權人或鄰接權人對ICP身份的識別與認定。2、網絡環境下對作品的使用是大量和迅速的，對ICP的侵權責任歸責原則作出規定有利于在比較確定的狀態下解決糾紛或提高審判效率。3、為使司法實踐的靈活及符合合理使用精神的行為不被排除在外，應該按照國際慣例，參照其他國家的立法經驗，結合我國的實際情況來制訂網絡環境下著作權合理使用制度。例如：借鑒美國版權法中“四個標準”，以此為原則性規定，并采取具體化的“列舉模式”。4、對ICP某些上載作品的行為可列舉為合理使用范圍，如：作者意圖在網絡傳播的作品， ICP基于非商業目的且不存在潛在的間接利益的使用對其上載；ICP基于非營利的教育、學術交流、研究、欣賞為運營目的對沒有申明不得轉載或沒有版權技術保護措施作品進行上載。
從國際角度上看，發達國家的既得利益者試圖更細致、更完善地保護其知識產權，這對發展中國家來說，有可能失去享受人類精神財富的機會。而網絡的開放性（無國界性）、交互性（信息共享性）卻為發展中國家突破發達國家的保護體制提供了新契機。在《世界知識產權組織版權條約》（WCT）和《世界知識產權組織表演和唱片條約》（WPPT）的序言中都規定：“承認信息與通信技術的發展與交匯對文學和藝術作品（表演和錄音制品）的創作與使用的深刻影響。”信息與通信技術的發展與交匯即指互聯網技術的產生與發展。我國雖然在立法上承認“信息網絡傳播權”和相關司法解釋中承認網絡著作權，在一定程度上解決了網絡著作權的立法空白，但《著作權法》對網絡著作權的相關具體規定卻是空白，ICP上載作品的行為隨著技術的發展必然令新的使用方式的不斷產生，版權保護制度受網絡技術挑戰的程度越來越深�，F今，國際經濟一體化趨勢加快，我國應該考慮如何結合國情，參照他國法律中的相關核心規定，制訂一套能夠與國際公約接軌，能夠在國際立法中為我國經濟、科技的發展爭取最大的發展空間。反之，將導致我國利益的損害。畢竟從國際層面來講，我們更多的是處于“公眾”的角色。本文大膽對其立法或修訂時應考慮的原則作以下建議：1、法律設立的作品合理使用制度、法定許可制度應適應網絡環境的變化發展。2、法律應預見到技術發展變化對作品使用方式和著作權的影響。3、堅持作者權利和廣大公眾利益，尤其是教育、研究和獲得信息的利益之間的平衡。這也是《伯尼爾公約》、WCT、WPPT中的基本精神原則。4、在國際經濟一體化的趨勢下，考慮如何結合國內實際情況，借鑒、吸取它國相關法律中的合理核心成分，在現有的國際法律框架下為我國的經濟、科技、文化的發展爭取更多的空間，并盡可能的掌握在國際相關立法中的主動權。
由于科學技術的不斷進步，網絡和數字技術的快速發展，版權保護體系面臨著調整與變革。ICP作為互聯網絡的基礎運營商，更應該進一步對其上載作品的著作權問題進行合理的立法，推出具體實用的限制及保護條款，以更好達到利益平衡，促進科技、文化和互聯網絡的健康發展。
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① 意譯，又譯為網絡內容提供商。
② 經營性互聯網信息服務提供者，是指通過互聯網向上網用戶有償提供信息或者網頁制作等服務活動的網絡商，在我國一般是經營性網站；非經營性互聯網信息服務提供者，是指通過互聯網向上網用戶無償提供具有公開性、共享性信息的服務活動的網絡商，根據信息產業部對非經營性互聯網信息服務備案情況看，它包括：非經營性網站、博客網、擁有獨立域名的論壇。本文認為只有非經營性網站屬于ICP，博客網和擁有獨立域名的論壇則不屬于ICP，因為這兩者的運營是通過為在其系統中注冊的網絡用戶提供空間上載信息來實現；故這兩者應屬于網絡服務提供者，即廣義上的ISP。
③ 需要注意的是我國《互聯網著作權行政保護辦法》第二條規定：本辦法所稱“互聯網內容提供者”是指在互聯網上發布相關內容的上網用戶。實際上該條款中的“上網用戶”就是這里所指的網絡用戶，而非通常意義上的ICP。例：博客、論壇、免費空間的注冊使用者都屬于網絡用戶，但是博客注冊用戶、免費空間注冊用戶只要創作、發布、采集、或傳播相關信息，其地位就類似于擁有獨立域名的網站，屬于ICP。
④ 《互聯網信息服務管理辦法》。
⑤ 無論是大陸法系還是英美法系國家，多規定了出版者應承擔無過錯責任，故ICP也承擔無過錯責任。
⑥ 《互聯網著作權行政保護辦法》第十一條、十二條。
參考文獻：
[1]吳漢東.著作權合理使用制度研究[M].北京:中國政法大學出版社,1996.
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