[ 張雨林 ]——(2006-11-15) / 已閱8276次
流氓軟件：游走在法律的邊緣
張雨林
本文刊發于《中國計算機用戶》06年37期
網民們對流氓軟件的不滿最近達到了高潮——9月4日，北京海淀法院正式受理了由全國各地“流氓軟件受害者”組成的網友聯盟提起的訴訟案件，此次訴訟是我國第一次以民間團體形式起訴“流氓軟件”。這次訴訟在業內產生了重大的影響并成為當前的熱點話題。筆者想借此次訴訟中原告提出的法律依據談一下流氓軟件的法律問題。
流氓軟件介于合法商業軟件和電腦病毒之間的灰色區域，它既不屬于正規商業軟件，也不屬于真正的病毒。正因為它的模糊地位，導致法律難以對它進行有效的定義，這就形成了流氓軟件泛濫而法律無法監管的尷尬局面。流氓軟件到底違反了哪些現行法律呢？從“流氓軟件”第一案——“百度、搜狐、中搜訴8848插件案”看，流氓軟件違反了《反不正當競爭法》、《著作權法》相關條款，但這僅僅適用于企業維權。針對廣大的個人網絡用戶，目前比較有代表性的觀點認為流氓軟件違反了《民法通則》、《消費者權益保護法》。在此次訴訟中，網友（網絡個人用戶）聯盟所依據的法律就是《民法通則》和《消法》中的第八條知情權、第九條選擇權、第十條公平交易權、 “財產損害賠償”。但筆者認為以這兩部法律作為訴訟的主要依據多少有些勉強。
對于訴訟中涉及《民法通則》的法律依據，網友聯盟的某位負責人在面對媒體采訪時談到：“我們最終確定了以民法中的隱私權和財產權為主要起訴請求的策略。電腦不僅關系到網民的隱私，也涉及虛擬財產的概念，流氓軟件任何侵占電腦內存空間，等于對虛擬財產的侵犯”。首先，流氓軟件種類繁多，單就其某一類來看，其不必然侵犯用戶的隱私權，例如：廣告軟件、瀏覽器劫持。而涉及竊取隱私的間諜軟件、行為記錄軟件、惡意共享軟件，因技術問題將導致證據難以取得。并且，現階段我國的民法體系沒有把隱私權確認為一種獨立的民事權利，對隱私權采取的是間接保護，名譽權是否被侵害成為隱私權是否被侵害的前提條件。雖然最高院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》規定：違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。但這對于流氓軟件來說，所謂的侵害行為和侵害過程并不適用。其次，虛擬財產因是一種新興的事物，至今還沒有一個嚴謹的、科學的定義和解釋。業界比較認同的是虛擬財產的兩種主要表現形式：一是特定網絡游戲的玩家資料，即玩家在進行網絡游戲過程中所使用的游戲人物和游戲裝備。另一種是特定軟件的用戶資料，主要指網站給網絡用戶提供的通訊服務載體，例如即時通訊軟件、電子郵箱。故“流氓軟件任何侵占電腦內存空間，等于對虛擬財產的侵犯”一說并不準確。另對于在訴訟中，網友聯盟提出的“財產損害”這一概念并不十分恰當。筆者以為：根據《民法通則》規定，公民的合法財產受法律保護，禁止任何組織或者個人破壞。流氓軟件在大量耗費用戶電腦的硬盤、內存、CPU 的同時，還會對電腦中的其它軟件進行某種程度的修改，侵害的是用戶對電腦硬件與軟件擁有的財產所有權中的使用權。
再來看該訴訟中是否適用《消費者權益保護法》相關條款。這里需要明確指出的一點是：網絡個人用戶在上網時和網絡信息服務提供商之間并不必然發生消費行為。我國《消法》中明確規定：只有為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務才能成為消費者。構成消費者的要件第一是消費者的消費性質必須是生活消費；第二是消費者的消費客體是進入流通領域、與生活消費有關的商品和商業性服務；第三是消費者與經營者之間要存在以生活消費為目的的交易行為。而流氓軟件大多是在網絡個人用戶瀏覽網頁、注冊ID、下載軟件等過程中，在用戶未經許可或不知情的情況下強制下載并安裝，用戶與流氓軟件發布者之間不存在消費行為。這種情況下，也很難認定流氓軟件的發布者構成經營者。所以主動或被動接受流氓軟件的網絡用戶們與流氓軟件發布者間很難形成既有法律事實上的消費關系。
從以上分析可以看出，目前要依據《民法通則》和《消法》相關條款來保護網絡用戶的權利是很困難的。事實上，流氓軟件自出生之日起就一直處于法律的邊緣地帶。在現今法律未對流氓軟件做出明確規定的階段，依據什么法律進行維權成為這起訴訟中最為敏感的部分，法院的判決可能將直接面對這一領域內的法律空白。從這個角度來說，該案件的訴訟意義遠遠大于判決結果。
