[ 蔡正華 ]——(2006-11-21) / 已閱35825次
（1）現代民法有私法自治之理念，給與當事人于私法行為之時享有充分之意思自治自由，得依己之自由意志行事。這也是現代法治要求理性人為自己行為負責原則的根本依據。但現行法制以共同財產制為法定制度，而且僅將約定財產制度以補充地位，很大程度上限制了當事人之意思自治。
完全約定化的夫妻財產制度將各種供選制度置于法調制下，并規定各項之間并無效力等級差別而供當事人自由選擇，實在是最大程度上保護了當事人的這種自由。
（2）同時現代民法亦有促進交易，保障交易安全與市場秩序之追求。依此規定，現行法并未強制當事人登記其夫妻財產關系。故在此情況下假設甲之妻與丙交易，即使甲與乙約定在前并且也已經登記，但丙依社會多數情況并未覺察需要了解其約定。因依現行法丙不知約定則不得對抗丙 （這實際上否定或限制了登記的效力）。為方便討論，我們假設丙本有條件獲知但是沒有獲知，則并不得主張其權利，丙當然有異議。但現行法并不加以接受其異議，交易安全難以得到保護。而完全約定化妻財產制下法律要求每對夫妻必須約定夫妻財產關系并登記，且產生對抗第三人之絕對效力。故丙與乙交易時就必然會基于自身利益考慮設法查詢對方與甲之約定，如若并未查詢則只能歸咎于丙自己 ，因為制度已經為其提供維權之途徑，則其就當擔負善良管理人之注意義務。
2，維護婚姻和家庭穩定性功能方面
“有違現有社會習慣和心理之夫妻財產關系之認同現狀，致夫妻關系于動蕩不安，非社會之福”當為完全約定化夫妻財產制度面臨的最大質疑。但是筆者并不如此認為，相反的，筆者認為，在維護婚姻和家庭穩定性功能方面，完全約定化的夫妻財產制度較現行制度來看亦有較大優越性，試以三例說明：（1）完全約定化的夫妻財產制度之中仍然規定了現有的法定夫妻財產共同制。如前所述，共同財產制得以存在或建立的前提是人們對美好生活的追求的一種合意。如果以法定為這種制度的形式那么將難以將這種合意體現完善，因為法定當然不可能及于當事人直接以約定確定之更有合意之基礎。從這一層面來看，完全約定化的夫妻財產制度下的共同財產制度更能體現夫妻之間和諧關系，固夫妻之感情，合家庭之美好。（2）完全約定化的夫妻財產制度下的財產增加額共同制對于維護婚姻和家庭穩定性功能方面亦有諸多益處：首先這一制度導致這樣的結果：較高收入者想離婚就必須付出較大代價。很顯然這在維護婚姻之穩定與我國現有的夫妻財產共同制有著同樣的功效，體現婚姻立法的目的性；其次，依據此制度，當婚姻關系因離婚而終止，那么此制度下的夫妻財產分別所有狀態也將結束。雙方的財產增加額實行均衡平分，這樣對于保護婦女弱勢群體的作用也與夫妻財產共同制有同樣之功效；同時這一制度可以適應現代社會婚姻主體需要相對獨立財產狀況的心理需求，這就在一定程度上減少了糾紛的根源。（3）規定除共同財產制之外的其他諸如比例或者部分共同制等制度，與予之以法律效力，要求雙方經約定登記即生效，這樣就可以免因權益所屬不明而造成夫妻間財產糾紛之顧慮。
3，方便司法功能方面
在一定程度上方便司法機關解決夫妻間財產性糾紛中的事實認定，也是完全約定華夫妻財產制之建立所要解決的一大問題。
現行法實行之下的夫妻財產關系因權屬不清，司法甚難介入。特別是離婚案件中，對夫妻婚姻關系存續期間的財產歸屬問題更是難以確定，而完全約定化夫妻財產制度建立后，以登記生效之約定說話將會大大方便司法機關處理類似問題。
四，建立完全約定化夫妻財產制度還須注意的幾個問題
作為一項涉及特殊身份關系主體之間的財產關系的制度，完全約定化的夫妻財產制度的建立還必須注意以下幾個方面的問題：
（一） 夫妻財產制約定內容的確定，變更和終止
1，在完全約定化夫妻財產制度下，夫妻財產關系約定的內容應具備以下幾個要點：（1），采共同財產制的，當事人無需也不可以對內容作任何規定，即為本文開頭所述之夫妻財產；（2），采財產增加額共同制的，當事人也無須就夫妻財產做出特殊規定，依前制即為本文開頭所述之夫妻財產 ；（3），采比例（或部分）共同制的夫妻雙方需要在符合法律規定的前提下，對其中之“比例”作出約定，并且登記。
2，在完全約定化夫妻財產制度下，夫妻約定之財產關系應于婚前確定并登記，一經登記不能隨意變更。 但是我們也應該看到簡單否定這種變更的可能性也是魯莽的，會錯失一個使婚姻家庭關系更加穩定的機會。比如有財產增加額共同制和比例財產共同制變更為共同財產制肯定是夫妻關系更加緊密地表現，對之不加以認同不是法律追求的目標。故對在完全約定化夫妻財產制度下的夫妻約定財產制應作以下規定“一，結婚達到一定年限（以八到十年為宜），婚前夫妻雙方選擇其他財產關系制度的一概變更為共同財產制（法定變更）；二，婚前夫妻雙方選擇出共同財產制之外其他財產關系制度的，夫妻雙方婚后在未達第一款規定之年限的，但是經雙方合意決定變更夫妻財產關系制度的登記機關亦該允許（約定變更）”
3，在完全約定化夫妻財產制度下，夫妻所約定的財產關系的終止應當基于以下幾種原因：（1），夫妻關系人為終止，夫妻財產關系當然終止，夫妻財產怎樣處置按他們之間約定之不同夫妻財產關系制度確定 ；（2），一方之死亡，夫妻財產關系亦應隨夫妻關系終止而終止。此時夫妻雙方財產制處理應參考第一種情況，但是會出現繼承問題，筆者認為夫妻雙方之互相繼承關系與現行制度相比在完全約定化夫妻財產制度下不應有所改變。（3）由于允許其他財產制度之適用者變更為共同財產制，故當變更生效時前一種制度對于夫妻雙方來說當然終止。
(二)，完全約定化夫妻財產制度下的夫妻財產關系成立與生效的法律要件
作為一種法律關系的成立與生效 ，完全約定化夫妻財產制度下的夫妻財產關系成立與生效亦需具備以定之法律要件：
1，當事人必須親自于有權機關履行有關約定的登記手續，否則被確定為約定不成立和無效。這是因為雖然夫妻雙方之間的這種財產關系的約定屬于或者可以看作一種契約性質的約定，而契約一般都可以由代理關系而轉由他人代為辦理，這是現代民法的不二原理，但是這種財產的約定涉及的雙方主體是具有特定身份關系的夫妻雙方，它們之間的這種身份關系較于財產關系來說更為重要。因此夫妻財產關系的約定是一種具有明顯的身份性質的契約性約定。
同時學界和法律都一直堅持認為不應存在因第三人的行為而產生夫妻關系的確立和變更的效力。我國現行法亦有此意義之上的規定，刑法關于禁止干涉他人婚姻自由之規定即為佐證。 如果將夫妻間財產關系約定之契約作為夫妻婚姻關系之契約的從契約 ，那么夫妻間的財產關系的約定也必須堅持上面的規則。導致這種約定契約關系的產生，變動和消滅的權能只屬于也必須由夫妻雙方行使，否則也不應發生夫妻間財產關系約定之法律效力的產生，變動和消滅，是為當然。
2，出于當事人的自由意志之約定才為有效。 尊重當事人的自由意志，使得民法規定之當事人意思自治之理念在確立婚姻關系過程中亦有充分體現是建立完全約定化的夫妻財產制度的出發點和立法意義。因此那些以欺詐、脅迫等方式強制當事人意志為手段（后文將有述及），訂立違背當事人治自由意志的夫妻財產協議之行為當受到法律之否定。
3，約定夫妻雙方財產關系之內容必須符合法律所立選擇內容的規定。由于完全約定化的夫妻財產之下夫妻雙方在法律所列各選項中選擇雙方合意的夫妻財產關系制度為自己適用。所以這種選擇必須堅持種類的嚴格堅持，不得做超越法律規定類型的選擇，比如部的選擇絕對的夫妻財產分別所有制，而選擇比例財產共同制的夫妻也不得做出超越法律規定范圍之比例規定。
4，夫妻財產關系約定是一種要式行為，并且需要登記方發生效力。因為完全約定化的夫妻財產制度的建立有出于方便司法處理夫妻財產糾紛以及保護社會交易第三方當事人之安全的考慮，所以必須要求夫妻之間的財產關系的約定采要式方式，并予以登記。只有這樣才方便日后舉證的和當事人查閱的要求。我國婚姻法雖規定需要式約定但是最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》規定書面或者口頭約定無爭議的也為有效，全然不顧財產約定之嚴肅性和法律文件之性質
5，必須于特定有權機關處登記方為有效。完全約定化的夫妻財產制度下的夫妻財產關系的約定一經登記具有絕對的對抗第三人的效力，所以必須正規而又統一，這幾要求有統一的有權機關執行此項事務。而此有權機關的確定，為了方便當事人和維持婚姻關系確立的統一得以現有之婚姻登記機關為之。不符合此次項規定的也當認為要件缺失，從而影響其效力。
（三）完全約定化夫妻財產制度下夫妻財產約定的限制
為保護制度實施的安全和社會效應的實現，必須為完全約定化夫妻財產制度下夫妻財產的約定規定若干限制。筆者現以為以下幾點需必備：
1，無效或可撤銷
（1），以欺詐，脅迫等強制當事人意志方式所為之協議可撤銷或無效這是法之當然規定，在私法領域尤為常見。比如合同關系中由此引發的可撤銷或無效合同。當然在這里還因為這種意志強制還嚴重違背了婚姻自由的規定。
（2）違背公平原則之約定協議亦應為無效或可撤銷之行為。這主要體現在選擇適用比例財產共同制的夫妻雙方之間的“比例”選擇上。從世界各國之規定來看對夫妻雙方約定之比例并無規定 ，我國更是對此以絕對自由觀念不做任何規定。從而在現實生活造成了漫無限制的狀態。筆者認為這樣有違公平之原則，法律對此實應作相對確定之規定。
對完全約定化的夫妻財產制度下的這一比例筆者覺得應采取這樣一種方式衡量：一，雙方約定部分共有，雙方在共有部分中的出資部分占其各自財產比例需相仿；二，不得以一方之全部財產而以另一方之一部分財產結合為公有財產。 這一觀點的優點在于：一，既然是比例共同制，就該給每人以自留份額方可體現公平原則；二，以財產壓力角度看，這一比例關系的確定正與各方所面臨財產壓力相近。
（3） 違背法之其它強行規定。這種情況很多比如規定了絕對的分別財產制，約定派出法定之雙方互負之財產義務，如夫妻間的扶持義務等等。這與現行法之規定無不同，也易理解，故不述。
(4)絕對的分別財產制。雖然分別財產制在一定程度上體現了夫妻雙方作為獨立人的現實意義 ，也在一定時期內作為婦女權利確立的體現，筆者在前文論述之“財產增加額共同制”，“比例財產共同制”都是在一定程度上體現了其合理內核。但是我們應當看到絕對的分別財產制違背了婚姻的本質，現實生活中也缺乏生存的可能性，我們難以想象一對沒有共同財產的夫妻的存在，因為如果這樣家庭維持，孩子的撫養問題等財產性問題將得不到解決。
至于以上情況哪些是應該確定無效，哪些是該確定為可撤銷還有待進一步深入研究。
2，除規定了完全約定化夫妻財產制度下夫妻財產約定無效和可撤銷的情況外筆者認為還應當有其例外情況。（1）根據我國現行法的規定，在確定了以法定為主約定為輔的夫妻財產制度的基本框架之后還對屬夫妻一方之特有財產實行個人特有制 。筆者認為確定這些屬夫妻一方特有身份屬性的財產實行以方個人特有是具有合理性的，是人類理性在法律上的體現，有利于保護弱者和社會救濟的暢通，故應該在完全約定化的夫妻財產制度下繼續加以定。作為完全約定化夫妻財產制的一種特殊例外。（2）出于保護非完全民事行為能力人（當然首先要達到法定婚齡）特殊權益的需要，法律應當規定與此種主體締結婚姻關系時只能約定夫妻共同財產制。
五，完全約定化的夫妻財產制度下的夫妻約定財產關系的效力問題
（一）對內效力
完全約定化的夫妻財產制度下的夫妻約定財產關系的對內效力應當包括兩個方面：
1，拘束雙方之行為
與其它具有法律上效力之約定一樣，夫妻間的財產關系約定已經登記雙方就必須遵守，雙方之財產行為不應有違約定之規定則是當然，也為世界各國所堅持 。但是不能一概否定夫妻間與約定不符行為的效力，因為比如規定比例財產共同制下的夫妻一方出于自愿完全可以給予對方以財產上的資助等行為。實際上應當看到，只有當一方之行為損害對方之財產達到足以使得對方以司法途徑解決之時才為禁止。也就是說此種糾紛采不訴不理之原則。
2，例外
法律在完全約定化的夫妻財產制度下應規定相對應的其他制度，比如夫妻間的相互扶持義務，或者一方在未經對方同意的情況下以另一方之合理限額財產用于教育或者養育雙方子女等等之行為應認定為完全符合法律規定，而不能以侵犯對方之財產權益論。因為完全出于雙方自愿的財產約定是無法滿足法律應事實需要對夫妻間規定一系列帶有強制性義務的情況的，此時應當承認某些有法律依據的有違約定之現象出現之合法性。
（二） 對外效力
筆者認為借鑒國外所采之登記對抗主義做法 確定在完全約定化的夫妻財產制度下對夫妻間約定的財產關系應予以完全的登記對抗效力，即只要約定合乎規定，那么一經登記即產生對抗任何第三人之效力。第三人即便善意也無權以自己不知對方之約定為由做有利于己之辯護。
這主要是因為既然法律已經規定每對夫妻婚姻登記之時已經就其財產關系作出約定并登記了，那么第三人應該知道交易之夫妻一方必然與其妻或夫有財產約定在前。此時他就改一便捷之途徑查詢此內容，以避交易之風險。而其如若因基于對對方之信任或盲目確信對方夫妻之感情而作出誤斷那么即當由其自己就自己行為后果負責，此為當然，符合現代法律要求理性人對自己行為負責的要義 。 同時這也是建立完全約定化夫妻財產制確保交易安全的一大功能體現。
當然這種對抗效力亦不得絕對化，筆者認為通常應堅持以下原則：（一）如果夫妻一方舉債非用于家庭共同生活，而約定登記雙方采非共同財產制，則當然可以對抗第三人，應當由債務人一人以自己財產償還債務（二）如果可以證明是用于共同生活的，則應由雙方共同財產負擔，具體做法是：1，有共同財產的以共同財產償還；2，無共同財產或者共同財產不足以償還的將由夫妻二人之個人財產共同償還。
六，結語
筆者雖則對完全約定化的夫妻財產制進行了頗為深入之探究，發現其中之諸多優點，比如對主體意思自治之尊重，便司法活動之效率，和家庭生活之美好，亦可體現現代民法之主義。但同時筆者也認識到要真正建立起完全約定化的夫妻財產制度還需要其他諸如繼承、撫養等制度之完善予以支持。并且營造一種社會氛圍亦為所需。但這些都不可抹煞其優秀制度的本質，有理由相信婚姻立法正向之趨近。而對于我國之立法，如若建立完全約定化之條件尚未成熟，則可以借他國之鑒，建立“以約定為主，法定為輔”之制度為過渡。
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