[ 葉知年 ]——(2006-11-28) / 已閱29492次
試論我國民事訴訟和解制度之完善
葉知年
[摘 要]在訴訟和解性質與效力問題上，應以德國的試行和解制度與美國的訴訟和解制度為代表，作為構建我國民事訴訟和解制度的借鑒，進而結合我國司法實踐的具體情況，以法院調解制度改革、《民事訴訟法》修改為契機，以訴訟和解與法院調解之間存在的天然聯系為突破，將訴訟和解與我國民事訴訟的發展趨勢結合起來，選擇適合我國國情的民事訴訟和解理論；在我國未來民事訴訟和解制度的構建上，應明確規定訴訟和解的構成要件、程序上和實體上的特別要求、訴訟和解的效力及救濟等問題。
[關鍵詞] 民事訴訟 調解 和解 完善
基于當事人對民商事糾紛本身享有自主解決的權利和對訴訟標的自由處分的權利，各國相當尊重當事人在民事訴訟中行使處分權所達成的和解，一般在民事訴訟法中都有關于訴訟和解的規定，訴訟和解在民事訴訟中的適用也是相當廣泛而有效的。與此相對的，是我國民事訴訟中訴訟和解的缺位。我國現行《民事訴訟法》第51條規定“雙方當事人可以自行和解” ，這似乎是賦予了訴訟當事人和解的權利。但是，當當事人想要行使這一權利時，卻不得不面對一系列的問題：和解的條件、程序和效力等必要的相關規范都無法從現行的《民事訴訟法》中找到，當事人行使這一權利缺乏可靠的保障。訴訟和解在中國成為了事實上的擺設，許多人甚至并不知道在法院調解之外還有和解這一說。本文擬就訴訟和解制度作一比較研究，以期對建立和完善我國民事訴訟和解制度有所裨益。
一、訴訟和解的性質
（一）各國關于訴訟和解性質的學說
訴訟和解又稱訴訟上的和解、裁判上的和解，是指雙方當事人把他們對訴訟請求的主張相互讓步的結果在訴訟上進行一致陳述的行為。在國外，廣義上的訴訟和解既包括在訴訟程序中進行的和解，也包括訴訟提起前進行的“起訴前的和解”。一般認為，訴訟和解是雙方當事人間達成的合意。在外國傳統的民事訴訟中，受司法消極主義理論影響，法官對當事人達成訴訟上的和解一般持比較消極的態度，主要是為當事人提供一種對話、協商的渠道，而不是主動地向當事人提議和解或者積極地促成當事人間的和解。第二次世界大戰以后，各國的訴訟數量不斷增加，新的訴訟類型不斷出現。為了提高訴訟效率，各國在本國的民事訴訟程序改革中，開始注重訴訟和解，法官在訴訟和解中扮演的角色也趨向積極。
對于訴訟和解的性質，學界存有許多爭議。主要有以下幾種觀點：
1、私法行為說。這種學說認為訴訟和解是純粹私法上的法律行為，在本質上與訴訟外和解相同，經由訴訟和解達成的和解協議屬于私法上的和解契約，肯定了訴訟和解與私法上和解契約的連續性。德國的埃烏斯（Eccius）、柯勒（Kohle）、羅森貝克（Rosenberg）以及日本的河本喜與之等均持此說，指出訴訟和解之所以發生訴訟法上的效果，即發生終止訴訟的法律效果，是因為關于訴訟標的的爭執已經結束，本案訴訟已缺乏訴訟的對象，故而賦予和解行為與確定判決同樣的法律效果。各國法律規定應將和解協議記載于筆錄之中，就是為了對和解協議加以明證。 美國民事訴訟法學界亦多此說，但與德日學者不同，他們不認為和解協議可以直接終結訴訟。
2、訴訟行為說。這種學說是通過一個簡單的邏輯推理所得出的，即按照產生何種法律上的效果，行為即需要具備何種法律規定的要件的理論，得出了既然和解產生訴訟法上的法律效果，則表明和解具備訴訟上的要件，無疑就是訴訟行為的結論。德國的保羅（Palu）、比洛夫（Biilow）和日本的雉本朗造等持此說，認為訴訟和解是按照訴訟法規范來評價訴訟行為，是雙方當事人通過互讓而使訴訟終結的合意，或者說是關于終結訴訟的合同訴訟行為。 其中，前者又稱合意說，后者又稱合同訴訟行為說。
3、兩行為并存說。這種學說認為訴訟和解一方面產生實體法上的效果，另一方面也產生訴訟法上的效果。那么，根據產生何種法律上的效果，就必須是何種法律性質的行為的邏輯反推，產生兩種并存的法律效果的法律行為也一定是兩種相應的法律行為的并存。訴訟和解從表面上看來盡管只存在一個行為，但是在法律上，卻存在著作為私法行為的和解與作為訴訟行為的終結訴訟的合意兩個行為，并且，這兩個行為是并存的。德國的赫爾維希（Hellwig）和日本的山田博士即持此說，主張訴訟和解是私法上的和解契約與終結訴訟合意的訴訟行為兩者的并存。在該學說內部，針對訴訟和解中的私法行為與訴訟行為間是否存在聯系，又分為不同的派別。
4、兩行為競合說。這種學說認為訴訟和解無論從現象或是法律上看，均只是一個行為，但這一個行為卻是一個具有雙重屬性的特殊行為，既具有在當事人之間存在的私法上的和解契約的性質，又具備在當事人之間以及當事人和法院之間存在的訴訟合意的性質。而且，這一學說完全肯定了在訴訟和解的私法性質與訴訟性質之間存在交流與溝通。德國的施勒克（Schnke）、尼克遜（Nikisch）、萊特（Lent）和日本的加藤正治等支持此說，把訴訟和解看成是同一行為中含兩種行為的屬性。目前，這一學說是訴訟法學界的主流觀點。
（二）我國對訴訟和解性質的選擇
私法行為說強調訴訟和解乃是一種私法上的和解，訴訟和解達成的和解協議是私法契約。這一觀點是建立在契約法的高度發達的基礎上的，這也是私法行為說為英美法系國家廣泛采用而被大陸法系國家棄如敝履的重要原因。我國的法律制度，清末師德、民國師日，新中國前期取法蘇聯，改革后又以德、日及我國臺灣地區法律為重點研究學習對象，而合同法在我國的發展亦不過是十數年。顯然，私法行為說并不適合我國國情。
訴訟行為說只把訴訟和解當做當事人間達成的終結訴訟的合意，而沒有看到，在這一合意達成過程中，當事人對自身實體權利的處分以及和解成立后和解契約對當事人的約束力。這樣的性質理論明顯不適合概括訴訟和解這一法律行為的全貌。
兩行為并存說內部，對于作為私法行為的和解與作為訴訟行為的合意這兩者是否有聯系存在著分歧。主流觀點認為這兩者是分別獨立存在并且各自獨立的發揮作用的，但也有部分學者認為兩者間存在著不可分割的聯系。前一種觀點割裂了訴訟法與實體法之間的聯系，難以讓人信服；而后一觀點固然堅持了訴訟法與實體法之間的天然聯系，但在一個法律事實中存在兩個交錯不可分的法律行為，始終令人費解。
兩行為競合說與并存說的不同之處就在于，在訴訟和解私法方面和訴訟法方面的互通和交流這一點上，競合說內部不存在有分歧，也就是說，競合說堅持認為，如果訴訟和解存在私法上無效的原因，那么，在訴訟法上也必然導致該行為無效。而且，競合說所提出的一個行為兩種性質的說法，令人更易于接受；恰如人同時具有自然屬性和社會屬性、商品亦有使用價值與價值之兩重性。
事實上，無論何種學說，均不能很好地解釋在各國的司法實踐中出現的關于訴訟和解效力的爭議，而且，即使是在各個學說的內部也都存在著分歧。更值得注意的是，無論從何種學說出發，經過適當的修正，都可以導出相同的結論。這樣一來，關于訴訟和解性質的爭論可以說僅僅是一種試圖將其在理論上進行說明的技巧性的論爭。因此，在構建我國的訴訟和解制度時，不應太過拘泥于現有的關于訴訟和解性質的理論，更應該考慮的是目前我國司法實踐對于這種制度的需要，即現實為什么需要這一制度，現實需要這一制度為何。畢竟，法律之所以被制定，就是為了滿足人類的需要。而且，在法律發展史上，各種成文的法律概念都是在對現實存在的法律制度進行提煉的基礎上產生的；而世界又是不斷發展的，現在我們所提及的法律術語的含義與其誕生之初相比，雖然已經被大大豐富了，但是，面對豐富的法律實踐，法學理論仍然常常心有余而力不足。當然，就純粹的理論探討而言，筆者更傾向于兩種性質競合說。
訴訟本身，就不是單純的由訴訟法便可以完成的活動，事實上，訴訟即是實體法與訴訟法共同作用的“場”。張衛平教授曾經提到：訴訟法學在研究上將訴訟作為自己的研究對象時，在研究方法上也有必要從實體法和訴訟法兩者的相互關系來把握訴訟現象。提倡實體法和訴訟法對立的二元觀時，更要追求自然科學的研究方法。在現代法治體系中，形成了實體法和訴訟法兩種不同的法律體系，因此，即使是一個經驗事實，也可以從實體法和訴訟法這兩個不同的方面作價值上的判斷。 具體就訴訟和解來說，正是民事訴訟法規定了當事人可以在民事訴訟中進行和解，和解是當事人的訴訟權利之一；同時，民事訴訟法還以處分原則為基本原則之一，賦予當事人處分自己實體權利和訴訟權利的權利，和解才得以在訴訟中進行。因此，當訴訟和解實際完成之時，便自然地具備了訴訟行為的性質。而民事訴訟中的處分原則又是民事實體法領域內私法自治精神在訴訟領域的體現，且當事人在訴訟和解中彼此讓步所處分的乃是自己的民事利益，和解協議內容的合法與否應當以實體法為審查依據，這又使訴訟和解具備了一種實體行為的性質。在某種意義上，訴訟和解相當于一個民事契約，當事人之間的和解協議實質上就是確定一個契約來解決當事人之間的爭議；與一般民事契約不同的是，和解契約是在訴訟中達成的，并由法院見證，是訴訟契約中的一種。
二、訴訟和解的效力
（一）各國關于訴訟和解效力的學說
訴訟和解的效力，即當事人之間的訴訟和解協議成立后會產生什么樣的法律效果。這里的“和解協議成立”是指和解協議由當事人各方認可的、且經過了法定程序而生效。理論界對于訴訟和解效力的爭議主要在于，訴訟和解是否具有既判力，即是否具有與確定判決相同的效力，而其中心問題又在于訴訟和解在實體法上的瑕疵是否影響其訴訟上的效果。關于該問題的學說可以分為三種：
1、既判力肯定說。這種學說認為，訴訟和解是判決的替代，則確定無疑地擁有既判力，除非訴訟和解中存在再審事由，才可依再審程序推翻原和解的效力；除此之外，當事人不得以和解存在實體法上的瑕疵為由提出主張。以日本的兼子一為代表的學者持此說。
2、既判力否定說。這種學說認為，確定判決具有既判力，即是說判決一經確定，當事人就不得以已裁判的訴訟標的再行起訴或提出與判決相矛盾的主張，法院也不能再作出與之相矛盾的判斷。因此，既判力實質上是一種國家權力，具有公權性質，而以訴訟和解的當事人之間私法上和解行為的性質而言，不可能產生既判力。因此，當事人當然可以就訴訟和解實體法上的無效及撤銷原因提出主張。德國的羅森貝克（Rosenberg）、尼克遜（Nikisch）、赫爾維希（Hellwig）和日本的新堂幸司等學者肯定此說。
3、限制的既判力說（折衷說）。這種學說的主要觀點在于，只要訴訟和解中不存在實體法上的無效及撤銷原因，該和解就具有既判力；同時允許當事人就訴訟和解中實體法上的無效及撤銷原因提出主張。主要有日本的菊井維大等學者持此說。
在具體的司法實踐中，大陸法系國家與英美法系國家對于訴訟和解效力的規定多有不同。大陸法系國家的訴訟和解制度大都規定，和解一旦成立，即具有與確定判決同等的效力。也就是說，訴訟和解成立后，訴訟終結，當事人間的權利義務得以確定、創設或變更；第一審達成的和解，當事人不得上訴，上訴審中達成和解協議的，原審判決自然失效；并且，有的國家也賦予和解協議以可強制執行力，在一方不履行和解協議的情形下，另一方可以據此向法院申請強制執行。
英美法系國家的制度則略有不同，正在進行的訴訟程序并不因當事人間達成的和解契約而自動終結，終結訴訟一般有兩種方式：一是撤訴，撤訴后原告是否能夠再次起訴取決于和解契約的約定；二是“合意判決”，即將當事人間達成的和解條件記錄于法院裁決之上，形成“合意判決”，合意判決與一般判決一樣產生結束訴訟的效力，并且具有既判力和強制執行力。
（二）我國對訴訟和解效力的選擇
既然訴訟和解兼具兩種性質，那么其效力當然也同時體現于訴訟法和實體法上。在訴訟和解的效力問題上，我們贊同限制的既判力說。這一學說主要是從既判力作用的兩個方面入手的。一般認為，既判力的作用可以分為兩個方面，一方面作用在于禁止當事人提出與判決內容相矛盾的主張，另一作用則是不允許當事人對判決于意思及陳述上存在的實體法瑕疵進行攻擊。在判決的情形下，既判力的作用主要體現于前者，后者通常寓于前者之中。但是，在訴訟和解的情形下，由于關系到當事人的意思與陳述，后一作用也浮出水面。在考慮訴訟和解的既判力問題時，首先應當注意到，既然已經選擇了兩種性質競合說作為我國訴訟和解制度的基礎理論，那么，出于允許當事人對實體法上的瑕疵提出主張的考慮，著眼于既判力的后一作用，就應當否定訴訟和解的既判力；但是，在訴訟和解中，既判力前一方面的作用仍然存在，如果完全否定了它的既判力，就無法阻止當事人就原訴訟標的再行起訴，法院也不得不再次審理，這種情形非但不能減輕法院和當事人的訴累，而且不利于鼓勵當事人進行訴訟和解，無疑是不當的。所以，對原告的這種再訴或者主張必須予以遮斷 ，即還應當對既判力的前一作用給予承認。簡言之，就是在不存在實體法上無效及撤銷原因的限度內，應當承認既判力。這樣，訴訟和解一旦成立生效，便與確定判決具有同等效力，可以終結訴訟，并且阻止當事人就同一標的再行起訴；同時也可救濟存在有實體法上無效及撤銷原因的訴訟和解。
限制的既判力說通過對既判力作用的不同側面進行區分，使得訴訟和解的當事人可以因實體法上的瑕疵獲得救濟，與和解的性質理論相銜接；又不會導致當事人濫用權利，就原訴訟標的再行起訴、增加法院壓力，不失為我國民事訴訟和解制度構建在理論上的恰當選擇。由此引出的另一個問題是，當事人該如何就實體法上無效及撤銷原因提出主張？是另行起訴還是繼續舊訴訟？我們建議，我國在制度構建時選擇繼續舊訴訟，即由異議當事人向法院提出申請確認訴訟和解有效與否，和解有效則法院宣告訴訟終結；和解無效，則繼續原有的訴訟程序。如此，該訴訟中原有的訴訟狀態能夠原封不動的繼續進行，可以減少訴訟成本；而且，原法官較之新案法官能更好地審查和解是否無效。
三、訴訟和解制度的具體程序設置
（一）德國的試行和解制度
1、訴訟和解的構成要件。主要包括：（1）和解必須在某個德國法院前訂立，主要是訴訟法院，也可以是任何其他的以任意方式處理和解標的地普通法院。（2）應當是在已訴訟系屬程序中訂立和解，但在其他合適程序（如獨立的證據程序、批準訴訟費用救助的程序以及和解程序）也可進行。在程序結束發生既判力之后不再可能訂立訴訟和解。（3）訴訟和解的訂立人是訴訟的雙方當事人，第三人也可以加入訴訟和解。（4）和解標的是本案訴訟標的的全部或部分，也可以涉及與本訴訟沒有關系的爭點。這使得從整體上澄清雙方當事人之間的法律關系成為可能。（5）訴訟和解的內容一定是雙方當事人互相讓步的結果，即使是相當小范圍內的讓步。
2、訴訟和解滿足訴訟行為有效要件的特別要求。它包括：（1）和解的形式是在法院前的口頭表示，在法院系屬的程序范圍內及其記錄范圍內，后者為有效性所需。記載了訴訟和解的訴訟記錄必須向參與人宣讀、出示或播放并由其同意，否則訴訟和解無效。（2）訴訟代理人有權訂立和解。（3）法院對以和解方式結束的權利爭議是否有管轄權和法院職務任命是否合法皆不影響訴訟和解的效力。
3、訴訟和解適合實體法的有效要件。即：（1）如果實體法對和解內容規定了形式，則該形式被訴訟記錄代替。（2）雙方當事人必須具有和解能力，即必須有權對訴訟標的訂立和解。（3）如果和解標的是一項處分，則作處分的和解當事人必須具有處分權限。
4、訴訟和解的效力。訴訟和解首先是一個訴訟行為，它的效力當然首先表現于訴訟領域。在和解充分有效的情形下，權利爭議結束，還沒有發生既判力的判決也被消滅。如果和解存在可執行的內容，則具有強制執行力；但這并不意味著它對和解案件發生實質既判力的確認，它只是判決的代替。而訴訟和解在實體法上的效力，通常只有在和解規定了雙方當事人的實體法律關系（有時也包括第三人的實體法律關系）時才發生。
5、訴訟和解的無效。基于訴訟和解的雙重性質，訴訟法上的原因和實體法的原因都可導致和解的無效。如果實體法方面有自始無效的原因，則除實體法效力外，和解的訴訟法效力也被取消；如果訴訟法方面有無效的原因，則和解的訴訟效力不發生（即不發生訴訟終結），而實體方面是否無效，則屬于個別情形，純粹的實體法和解或可依《民法典》第779條保持。
7、訴訟和解的救濟。對訴訟和解無效性的裁判是在舊訴訟中進行的，即訴訟應當依照認為訴訟和解無效的一方當事人的申請而繼續；若在繼續的舊訴訟中可能證實和解有效，則訴訟終結。此種情況類似于對訴之撤回的有效性有爭議后又由法院在相應的審查后肯定其有效性的狀態。如果法院認為和解無效，則可對之通過中間判決或者在對訴作出的終局裁判的理由中作出裁判；如果法院認為和解有效，則應通過終局判決（訴訟判決）確認權利爭議已經通過訴訟和解終結。
（二）美國的訴訟和解制度
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