[ 李常青 ]——(2006-12-9) / 已閱12092次
關于如何認定“挪用公款歸個人使用”的立法思考
壽陽縣人民檢察院 李常青
《中華人民共和國刑法》第三百八十四條規定：“國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大進行營利性活動的，或者挪用公款數額較大，超過三個月未還的，是挪用公款罪……”2001年10月26日最高人民法院關于如何認定挪用公款歸個人使用有關問題的解釋（以下簡稱高法解釋）規定：“國家工作人員利用職務上的便利，以個人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨資企業、私營合伙企業等使用的，屬于挪用公款歸個人使用。”“國家工作人員利用職務上的便利，為謀取個人利益，以個人名義將公款借給其他單位使用的，屬于挪用公款歸個人使用。”2002年4月28日，全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑法》第三百八十四條第一款的解釋（以下簡稱人大解釋）規定：“有下列情形之一的，屬于‘挪用公款歸個人使用’：（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（二）以個人名義將公款供其他單位使用的；（三）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。”2003年11月13日，《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱會談紀要）規定：經單位領導集體研究決定將公款給個人使用或者單位負責人為了單位的利益，決定將公款給個人使用，不以挪用公款罪定罪處罰。
從以上內容可以看出，在短短兩年時間內，最高人民法院，全國人大常委會先后分別對挪用公款歸個人使用做出解釋或進行研討，而且所做規定不盡相同，甚而至于還存在矛盾，說明從立法高層對挪用公款罪理論認識上是有分歧的。高法解釋將挪用公款借給具有法人資格的私營公司排除在挪用公款借給個人使用之外，人大解釋將個人決定以單位名義將公款借給其他單位使用，未謀取個人利益的排除在挪用公款歸個人使用之外，會談紀要中更是將經單位領導集體研究決定的或者單位負責人為了單位的利益決定將公款給個人使用也排除在挪用公款歸個人使用之外。以筆者愚見，甚為不妥。
一、挪用公款罪侵犯的客體是國家工作人員職務行為的廉潔性和公款的使用權，客觀方面表現為利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用。每一筆公款其所有權或為國有，或為集體所有，或者是機關企事業單位正常經費，或者是應上交國家利稅，或者是企業公積金或公益金，或者是預提職工福利等。任何單位，任何人都無權挪給其他個人使用，而無論形式上是個人決定，還是單位集體研究決定，都無權改變公款的用途。如果縱容這種行為的發生，勢必侵犯公款的使用權。再者，將公款借給個人使用，無論是為了個人利益，還是為了單位利益，其實質都是為了一小部分人或一個小團體的利益，其本質上是沒有區別的，都會侵犯國家工作人員職務行為的廉潔性。
二、犯罪最本質的特征是具有社會危害性，行為人無論以何種形式將公款借給個人使用（也包括其他借給其他單位使用），其社會危害性是顯而易見的，首先這種行為破壞了社會主義市場經濟的公平競爭性。社會主義市場經濟中對資源配置起基礎性調節作用的是市場，在開放的市場經濟體制中，資金起著至關重要的作用，資金實力雄厚與否，有時能決定一個企業的命運。事實上，當某一個單位能輕而易舉地籌借到公款時，往往會將其他競爭者置于不利地位，從而掌握市場的主動權，在競爭中贏得有利的地位，其實質是一種不正當競爭行為。其次，從公款出借方來說，背后往往是權錢交易，權利交易，無論披上什么合法的外衣，其受利益驅動的動機是“司馬昭之心，路人皆知”。
三、法律對人的作用稱為法律的規范作用，主要有指引作用、評價作用、預測作用、教育作用、強制作用，法律對于人們的行為起評價標準和尺度的作用。人們可以根據法律的規范性、確定性特點，預見和估計人們相互間將怎樣行為以及行為的后果等，從而對自己的行為作出合理的安排。刑法通過打擊犯罪來引導人們哪些行為是可為的，哪些行為是不可為的。如果法律對以各種“合法”形式掩蓋下的挪用公款不能認定為犯罪的話，勢必對其他國家工作人員起一種錯誤的誘導作用，引導人們繼續“合法”地挪用公款。
四、在人大解釋中，將公款供本人、親友或者其他自然人使用的，屬于“歸個人使用”，在該條款中，將公款借給自然人使用，并不管是否為單位集體研究決定，也不管是否為單位謀取利益，都屬于挪用公款中的“歸個人使用”。但在高法會談紀要中卻將經單位集體研究決定或者單位負責人為了單位利益決定將公款給個人使用排除在挪用公款歸個人使用之外。也就是說單位負責人既為了單位利益同時也為個人謀取了利益，將構不成挪用公款罪。雖然高法會談紀要不具有司法解釋的性質，但對審判實踐有著較強的指導意義，并且根據“疑罪從無”的精神，這樣的行為很難認定為犯罪，也就是說高法的會談紀要使人大的立法解釋形如空文，確有司法侵犯立法之嫌。
綜上所述，現行法律關于挪用公款“歸個人使用”如何認定的問題上，雖然規定較多、較細，但是既缺乏法理依據，實踐操作性又差。為此，筆者建議挪用公款的主體應區分為兩類，第一類是在國家機關、國有事業單位、人民團體中從事公務的人員；第二類是在國有公司、國有企業中從事公務的人員。前述第一類人員只要將公款借給個人使用達到刑法規定的數額標準，即可構成挪用公款罪，第二類人員則要區分是正常的民間借貸還是利用職務之便將公款借給個人使用。對于挪用公款的使用人的界定也應分為兩類，第一類是自然人，第二類是單位，確切地說是指私營獨資企業、個人合伙企業，自然人為股東的有限責任公司。對于挪用公款的動機則不應將為個人或為單位謀取利益成為是否構成挪用公款罪的要件。
