[ 王瑜 ]——(2006-12-25) / 已閱9956次
商標取名五忌
王瑜
商標取名必須能夠獲得注冊。實踐中不是任何由文字、字母、圖形、數字等元素單獨或者組合而成的商標都可以獲得注冊。我國商標法第10條規定了8種禁止作為商標使用的情形，第11條規定了3種不能獲得注冊的情形，在其他條款中還規定了幾種不予注冊并禁止使用的情形，符合這些情形的商標是不能獲得注冊的。另外，如果與同類別的商標構成相同或者近似也不能獲得注冊。具體而言，以下幾種情形不能獲得商標注冊，是商標取名要忌諱的：
1．忌在同類別取和他人相同或近似的商標
中國人的喜好比較一致，都想用好聽的、吉祥的名詞。但是我國現在每年商標的申請量高達百萬個，商標總共才45個類別，因此重復的機率較大。一般的規則是，如果在同一個類別上和他人構成相同的商標，則此商標要么就不值得去注冊，要么很可能不能獲得注冊。筆者的客戶們常常為申請一個商標發動全公司的員工一起想，不厭其煩地將其想象出來的名稱讓我查詢，其結果基本都和已注冊的商標構成相同或者近似而不能注冊。有的企業喜歡找風水大師來為自己的商標取名，大師們測出來的字也可能因為和其他商標構成相同或近似而不能獲得注冊。面對這些情況，企業如何解決？對于注冊商標，負責任的代理機構一般要求客戶先進行查詢，確定能夠獲得注冊才接受代理，這首先是為客戶著想，避免花冤枉錢。以前商標查詢比較麻煩，必須去商標局查，費錢、費力、費時，現在商標的數據是可以通過網絡公開查詢的，只要進入國家商標局的官方網站（http://sbj.saic.gov.cn）進行檢索，馬上就可以大概知道自已擬申請注冊的商標是否與其他商標構成相同或近似。但盡管如此，實踐證明有一些并非那么容易判斷，這時的最好途徑就是向中介服務機構進行咨詢。
2．忌商標直接表明商品的質量、原料、功能，夸大宣傳并帶有欺騙性
王婆賣瓜，自賣自夸，企業恨不得將最具有宣傳性的詞作為商標，用來直接表明商品的質量，功能，宣揚商品的用途。比如用“永久”作為自行車的商標，“永固”作為鎖具的商標，洗衣粉中有個商標“立白”也有這樣的嫌疑。盡管《商標法》規定這些詞不可以注冊，但是很顯然企業對這些商標往往比較喜歡。判斷商標是否直接表明商標的質量、原料、功能，是否夸大宣傳并帶有欺騙性并不難，企業更感興趣的是如何使用一些與之意義相近又可以獲得注冊的商標。企業的意圖可以理解，其實也有更好的讓企業既達到目的又不違背法律規定的辦法，這就是采用暗示性商標，以后將有專門的內容來講解。
3．忌商標違反社會主義道德
“二人轉”商標申請被駁回了，理由是：“在安全套等商品上申請注冊‘二人轉’商標，易對‘二人轉’藝術形式造成不良影響，違反了《商標法》第10條的規定：有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。”什么是“社會主義道德風尚”？什么是“其他不良影響”？現行法律并沒有具體規定。一般認為以下這些是違反社會主義道德風尚，有其他不良影響。1、具有政治上不良影響的，2、使用我國各黨派、社會團體、政府機關的名稱、簡稱及標志，3、使用各國貨幣的圖形及名稱作商標有損其尊嚴，4、以宗教派別的名稱、偶像作商標的，有傷宗教感情，易產生不良影響，5、有害社會道德風尚的：比如“金錢萬歲”等。這些是企業申請商標時一定要回避的，但是遇到“二人轉”是否可以被注冊在避孕套上這種情況，就不好判斷，需要具體情況具體分析。“同仁堂”、“張小泉”等商標都曾經被扣上“為資本家樹碑立傳”的帽子，被認為有害于社會主義道德風尚而不予以注冊。因此，在這個問題上判斷標準會因人而異，還會受到其他的一些因素的影響，但幸運的是這種情形并不多見。
4．忌商標用通用名稱
《知識產權報》2006年9月22日的報紙上同時有兩篇報道，講的都是行業約定俗成的通用名稱被注冊為商標后引發的爭議，甚至是引發眾怒。
將行業通用名稱注冊為商標其目的十分明確，就是想獨自占用該名詞，借以排斥其他競爭者，這種想法是法律所禁止的。即使獲得了注冊，任何人在任何時候都可以向商標評審委員會申請撤銷該注冊商標。從這個意義上講，這個商標會始終處于不穩定的狀態，不具有任何的價值。任何人想獨占通用名稱，打破行業的慣常規則，必然引發眾怒，導致紛紛要求撤銷該注冊商標。或者即使大家不要求撤銷，該商標也處于不穩定的狀態，隨時可能被無效掉。比如北京匯成酒業技術開發公司1994年注冊了“甑餾”商標，該公司生產銷售以“甑餾”為名稱的白酒產品構成對其商標侵權為由，將北京牛欄山酒廠等企業告上法庭，北京市第一中級法院認為“甑餾”為商品的通用名稱，認定牛欄山酒廠等企業的使用行為屬于正常使用，實際否定了“甑餾”是注冊商標。所以用通用名稱注冊為商標對于申請人而言顯然不是好主意。
通用名稱并沒有法定的概念，沒有任何一個產品名稱天生就是通用名稱。一般是指在某一范圍內約定俗成被普遍使用的某一種類商標的名稱，甚至產品的“綽號”、“別名”成了大家通常的叫法都可能成為通用名稱。通用名稱的判斷并沒有明晰的法律標準，但是否是通用名稱行業內的人士是非常清楚的。所以為避免引發糾紛，使商標處于不穩定狀態，最好不要用通用名稱去申請注冊商標。
5．忌商標侵犯他人在先權利
“上島及圖”是一個來自于臺灣，中興于內地的咖啡品牌。上島咖啡是個時尚的地方，也是許多商務代表談判的首選地。在內地共有上海和杭州兩個上島咖啡，難免產生業務沖突。上海上島告杭州上島侵犯其商標權。杭州上島向國家工商總局以侵犯在先著作權為由提出撤銷“上島及圖”商標注冊的申請，最后北京市高級法院終審判決撤銷“上島及圖”注冊商標。注冊商標如果侵犯他人在先權利，不能獲得注冊，即使僥幸獲得注冊也可能被撤銷。我國《商標法》沒有明確規定在先權利的具體內容。實務中一般認為在先權利包括：1、注冊商標權；2、因在特定展會展出而獲得的在先權利；3、他人因商標使用并創出一定影響而獲得的在先權利；4、企業名稱權；5、外觀設計專利權；6、姓名（包括筆名、藝名）權；7、自然人的肖像權；8、知名商品的特有商品名稱權；9、其他權利如著作權等。
侵犯在先權利圖形商標一般以侵犯著作權為多。有一個比較普遍的現象需要提醒企業注意，現在很多企業喜歡請人設計logo，如果將這個logo作為商標來申請，則需注意：如果logo是委托別人設計的，屬于委托作品，如果對著作權歸屬約定不明或不約定，著作權就歸屬設計者。在這種下，如果用這個logo申請商標，等商標成為馳名商標后，麻煩將隨之而來，logo的著作權人自商標取得注冊的5年內可以隨時主張企業侵犯了其在先權利，企業要么面臨商標被撤銷的結局，要么就要向著作權人支付大筆的許可費用。要防止這種情況的發生，企業只有提高知識產權意識，在請人設計logo時，一定要與設計人書面約定將著作權歸屬自己。
作者：王律師，中國知識產權研究會高級會員
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