[ 黎廣軍 ]——(2007-1-14) / 已閱32136次
澳洲等國的施工留置權、押記權及SOP法案
——兼論附條件支付條款Pay if Paid和Pay when Paid的危害
黎廣軍
摘要: 文章闡述了押記(Charge)和附條件支付條款的概念，以及澳洲、新西蘭等國的施工留置權、押記權和付款保障(SOP)法案的歷史及其發展。文章認為我國法律欠缺一種即不享有財產所有權也不占有財產而是對抗現有及未來財產之利益的擔保物權，并認為設立施工留置權和押記權可為施工人員提供雙保險的法律救濟。
關鍵詞: 物權法; 不動產; 工程拖欠款; 施工留置權; 押記權; pay if paid; pay when paid; SOP法案
工程拖欠款是古今中外都遇到的問題。歷史上，留置權和押記權廣泛用于保護體力勞動者。隨著社會經濟的發展和建設規模的日益龐大，工程承包層次越來越復雜，而附條件支付條款使施工合同鏈上層的欠款和墊資轉移到了合同鏈底層，造成了許多問題。為此，21世紀以來，澳洲等國頒布了《建筑施工行業付款保障法案》或《施工合同法案》，統稱 SOP Act (Security Of Payment Act 付款保障法案)。本文對此進行了探究。
我國并無與英國法Charge相同的法律定義，一般譯為抵押或擔保，而香港譯為押記，本文采用后者譯法。
1 押記 (Charge) 的簡述
1.1 財產擔保的四大類型
(1) 享有財產所有權但不占有財產，例如抵押、讓與擔保、設備信托 (設備融資貸款)、不動產留置等；
(2) 享有財產所有權并占有財產，例如動產留置；
(3) 不享有財產所有權但占有財產，例如質押；
(4) 不享有財產所有權也不占有財產，例如押記。
1.2 押記 (Charge) 的概念
押記權對抗現有及未來財產 (包括無形財產) 的利益，其它擔保物權對抗現有財產的所有權或客體。財產擔保貸款的押記契據須依法登記，借款人違約時，貸款人有權接管財產或依法拍賣，強取財產的收益以清償欠債。法院頒布的押記令(Charging Order)俗稱釘契令，債務人還清欠債前，不能從釘契財產中獲得利益。
歷史上抵押與押記混為一談，例如樓花按揭。樓宇按揭貸款時，即使借款人還欠1元，貸款人仍有樓宇全部所有權而借款人只有居住權和出租權，極不合理。1984年香港頒布的《物業轉易及財產條例》(香港法例第219章)第44條(1)款規定:“在本條生效日期后，任何法定產業權的按揭，包括該法定產業權的第二次或其后按揭，在法律上只可藉明訂為法定押記的契據作出�！�(3)款規定:“本條一經生效，凡在本條生效日期前以轉讓法定產業權方式作出按揭，就本條而言，按揭財產須當作再予轉讓，而該按揭須當作已解除及由一項法定押記代替�！�(見港府香港法例網www.legislation.gov.hk)。從此，須轉讓所有權的按揭 (Mortgage大陸譯“抵押”) 改革為法定押記 (Legal Charge)，并容許同一物業設立多個法定押記。但“按揭”早已成為香港日常生活用語并已形成商業慣例，以至出現法律概念的混亂。
我國上世紀從香港引入樓宇按揭后，對按揭的法律性質出現了“不動產抵押說”、“權利抵押說”、“權利質押說”、“讓與擔保說”四種觀點的爭論。[1]
我國《公司法》未規定公司債券的擔保方法。香港公司有押記登記冊，公司財產的押記還必須在公司注冊處登記。發行公司債券可用押記擔保。依法登記的押記契據猶如一種記名債券，而債券持有人即不享有財產所有權也不占有財產。所謂“按揭證券化”實質上是貸款機構將樓宇押記契據“分拆”為許多份債券轉售。
1.3 浮動押記與固定押記以及“公司擔保”
押記分為浮動押記 (Floating Charge) 與固定押記 (Fixed Charge)，前者適用不時變化的財產(存貨、應收帳款、無形資產等)，后者適用不變化的財產(不動產、設備、特許權等)，兩者均適用現有及未來財產。借款人在正常經營活動中有權自由處置浮動押記財產，但處置固定押記財產須經貸款人同意。例如，流動資產(材料、在產品、成品等存貨)不時處于買入、賣出和變化之中，可用浮動押記擔保貸款，這就發掘了企業融資能力。清算時，浮動押記具體化為固定押記，此時債務人無權再處置押記財產；浮動押記優先于無擔保債權但劣于所有優先債權，而固定押記優先于所有優先債權。
在帳面債項上設立固定押記的依據是Siebe Gorman & Co. Ltd v. Barclays Bank Ltd ([1979] 2 Lloyd’s Rep142)，但2005年6月30日英國上議院一致推翻了該判例。根據該終審，區分浮動押記與固定押記的關鍵不在于押記財產的性質，而在于債務人能否自由處置押記財產。[2]
例如，以公司現有及未來全部財產的利益為擔保 (“公司擔�！�)時，如是發行公司債券，可采用浮動押記，使公司可自由處置押記財產；如是投資項目貸款，例如BOT公路，應按投資項目各類財產的性質分別設立浮動押記和固定押記，使借款人無權自由處置項目公司的不動產、特許權等。故此，有些司法區禁止在不動產上設立浮動押記，例如香港法例第128章(土地注冊條例)第2A條及第585章(土地業權條例)第42條。
1.4 美國法的Floating Lien (浮動留置)
美國法 Floating Lien 類似英國法 Floating Charge，美國《統一商法典》第9-204條 (后得財產；未來貸款) 的官方注釋稱，該條采用了Floating Lien 原理。例如流動資產擔保貸款，借款人違約或破產時，貸款人依法取得借款人的材料、半成品、成品等存貨 (后得財產)，如同行使留置權。英國法的借款人也無權再處置浮動押記具體化為固定押記的財產，猶如已被貸款人留置。
美國和加拿大有些州的施工留置權人除了留置不動產，還可同時留置不動產的擔保貸款(未來貸款)和租金收入以及施工合同的保留金和承包商付款擔保的保額等，亦即同時留置業主和承包商在不動產上的利益。①
2 澳洲的施工留置權和押記權
施工留置權類似已到期的抵押權，采用登記制。它有許多優點，但工人申請拍賣在建工程如同申請失業。而押記權只是對抗財產的利益，強制執行押記權的方式包括強取債務人在財產上的收益。與金融業不同，生產業的押記權無須事前登記，一般采用通知制度。
2.1 南澳洲和北領地的《工人留置權法案》
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