[ 韓剛 ]——(2007-1-15) / 已閱29637次
淺析舉證責任分配原則的完善及意義
——從民事訴訟角度
韓剛
【摘要】舉證責任分配問題作為民事訴訟脊椎的舉證責任的核心內容，在審判實踐中起著決定誰勝誰負的的關鍵作用，本文從舉證責任分配的含義入手，論證了在民事審判實踐中確立誰主張誰舉證等舉證責任分配的六大原則及其意義。
【關鍵詞】舉證責任；舉證責任分配
舉證責任曾被日本學者稱為整個民事訴訟的脊椎，美國學者伯納德.施瓦茨更是認為在實際訴訟中，舉證責任問題的實際重要性甚至比大多數律師認識到的還要大。確定舉證責任問題常常就是決定誰勝誰負的問題。而舉證責任分配問題又是舉證責任的核心，可見其在民事審判實踐中的重要性。我國《民事訴訟法》、專家建議稿的《中華人民共和國民事證據法（草案）》及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》對舉證責任分配問題都作了一些規定，但是這些規定仍不能適應民事審判方式改革向縱深發展的需要。本文試結合司法實踐就審判實踐中如何完善舉證責任分配的六大原則及其意義進行論證。
一、舉證責任分配的含義
舉證責任分配是指當事人按照法律規定的由哪一方當事人承擔舉證責任的固定分配規則及舉證時限的要求對自己提出的訴訟主張各自承擔提供哪些證據的責任，是舉證責任的性質的外化及其功能的表現，其意義在于由法律預先規定在事實真偽不明狀態時，由哪一方當事人來承擔對其不利訴訟后果的風險，因此具有指引法官正確裁判的功能。對舉證責任分配的含義，理論界有許多學說，但最有影響的為德國民事訴訟法學家羅森伯格的法律要件分類說，其主要內容將民事實體法條文分為四個類型，即權利發生規范、權利妨害規范、權利消滅規范和權利制約規范。凡主張權利的當事人，應就權利發生的法律要件存在的事實負擔舉證責任，否認權利存在的當事人，應就權利發生妨害法律要件、權利消滅法律要件或權利制約法律要件的存在事實負擔舉證責任。這種劃分標準的功能設置體現在審判實務中，當遇有當事人所主張的待證事實不明，且在雙方均不能予以證明的情況下，法官可據此徑行對該待證事實進行歸類，從而確定應負擔舉證責任的當事人，根據舉證責任履行的效果，從而作出相應的裁判，將敗訴的結果判給經舉證責任分配之后產生不利的影響的一方當事人。 這為法官在待證事實處于真偽不明狀態時，如何作出裁判產生了指示作用。例如在借貸法律關系訴訟中，原告請求返還借貸合同標的物，主張取回權，僅就雙方訂立了借貸合同及交付標的物這一事實負擔舉證責任就可以了，對雙方均有民事行為能力及訂立合同時不存在欺詐、脅迫等導致合同無效從而妨礙取回權產生的事實應由被告負擔舉證責任。在民事審判實踐中，我們在運用舉證責任分配原則時還應弄清楚舉證責任負擔的主體問題。
舉證責任的負擔主體應當是與案件在實體上有利害關系，且在訴訟中能提出自己獨立訴訟主張的當事人，包括原告、共同訴訟人、第三人。其他訴訟參與人都不是舉證責任負擔的主體，不承擔舉證責任。訴訟代理人在訴訟中向法院提供證據只是為維護被代理人的利益，以被代理人的名義，代替或幫助被代理人參加訴訟，本人與案件處理結果無任何利害關系；證人、鑒定人、翻譯人員參加訴訟只是履行法定義務協助法院查明案情，與案件處理結果也無利害關系。上述人員提出證據的活動僅是民事訴訟中證明活動而已，他們并不負擔舉證不能或不足的后果責任，所以他們不是舉證責任負擔的主體。
對法院是否是舉證責任負擔的主體，我們認為從舉證責任分配的含義來看，法院不是舉證責任負擔的主體。因為法院作為行使國家審判權的代表，只需通過對雙方事人提交的且已經過庭審質證的證據進行審查得出合乎法律的裁判就完成其職責，案件處理結果與其無任何利害關系，其在訴訟中也沒有任何訴訟主張，只是一名不褊袒任何一方當事人的居中裁判者。法院有時為查明案情而進行查證也應在當事人提出申請（以兩次為限）且當事人確有客觀原因及其他法定原因無法提供證據的前提下才可以調查收集證據。如當事人雙方提出的影響查明案件主要事實的證據材料相互矛盾，經法庭質證無法認定其效力的；因證據自身性質和特點，致使當事人或其訴訟代理人無法、無權收集的等情況。在法院調查取證仍沒有結果的情況，仍由申請法院調查取證的當事人承擔舉證或不足的不利后果。在民事審判實踐中應杜絕法院主動調查取證的做法，理由很簡單，法院為了一方當事人的個人私利而動用國家司法權調查取證源，不僅浪費了社會全體公民共同的有限的司法資源，對其他當事人也是不公平的，違背了訴訟平等的原則，再者法院也不可能全面收集對雙方當事人都有利的證據，不可避免地造成無意識褊袒一方當事人的情況，且法官自然而然地會對自己取得的證據有偏見，易形成預斷，在對方當事人有異議的情況會出現法官與對方當事人辯論的違背民事訴訟原理的尷尬現象，對方當事人不可避免地會對裁判的公正性產生合理懷疑，引起當事人上訴、上訪，影響法院的司法權威，不利于社會關系的穩定。
二、在民事審判實踐中應完善的舉證責任分配的六大原則
當事人由于與案件處理結果有切身利害關系，有時不能客觀地陳述案件事實、舉證，審判實踐中經常會出現案件處于真偽不明狀態的情況，作為解決社會糾紛最后防線的人民法院又不能拒絕作出裁判，這就必須有一套科學的舉證責任分配原則來指導法官科學地在當事人之間分配舉證責任，并作出合理的裁判使當事人服判息訟。我們認為，在完善舉證責任分配原則時，應考慮不致任何一方當事人過多承擔因事實真偽不明而產生的訴訟風險，雙方當事人能在訴訟中保持大致平衡的地位，使依據實體法和民事訴訟理論規定的舉證責任在原、被告之間的適當分配。
（一 ）誰主張誰舉證
這一原則是各國民事訴訟法普遍適用的原則。當事人對自己提出的主張有提供證據加以證明的責任。以原告為例，原告在起訴時必須在訴狀中寫明證據和證據來源，證人姓名和住所，并能證明原、被告具有本案訴訟當事人的資格，所起訴的法律關系成立及受理法院有管轄權，法院才能受理該案。在訴訟 中原告還必須補充提供足以勝訴的證據才能使自己的訴訟主張獲得法官的支持。被告在應訴、答辯過程中對自己的訴訟主張及否認、反駁原告的主張或者提出反訴都必須以一定的事實做基礎并提供證據加以證明，其主張才能得到法官的支持。只有少數情況下當事人只提出自己的訴訟主張而不必提出證據證明也可能勝訴，如被告對原告的訴訟主張做認可表示，免除原告提供證據的責任，原告就可以不必提供證據而獲得勝訴。
（二）舉證責任的后果責任一般由原告承擔
舉證責任應從行為意義和結果意義兩種層面理解，后果責任指案件事實處于真偽不明狀態時，由負擔舉證責任的當事人承擔不利于己方的訴訟后果。作為當事人地位完全平等的民事訴訟都是由原告首先發起訴訟的，應由原告負擔舉證責任，即，如原告不能舉證或其舉證不能充分證實其訴訟主張，法官就應作出有利被告的裁判。原告在提起訴訟之前都是經過反復考慮、權衡利弊，準備是比較充分的，而被告盡管有十五天的答辯期，但比起原告來其準備程度差得遠；司法實踐中由于原告法律知識的缺乏或是品格低下等原因還經常出現原告濫用訴權隨意起訴他人，甚至惡人先告狀的現象，而且長時間以來法官形成一種偏見凡是先起訴的好象都有理，出現一種無意識褊袒原告的現狀；現行法律對原、被告權利義務有許多不平等的規定，以撤訴制度為例，我國民事訴訟法規定，原告撤訴只須法院裁定是否準許，無須被告同意，且原告可以就同一訴訟請求反復起訴，啟動訴訟程序；原告無正當理由不出庭只是按撤訴處理，被告不出庭，卻可以缺席判決，甚至拘傳，對被告因原告不出庭給其造成的損失，原告卻不承擔任何責任，這些規定都損害了被告的訴訟利益和實體利益，對被告是不公平的。總之，被告在訴訟起始階段就處于一種不利的訴訟地位，因此一般情況下應由原告負擔舉證責任，只在一些特殊侵權案件中法律規定由被告負擔舉證責任的才由被告負擔舉證責任，這即是舉證責任倒置。
（三）舉證責任倒置
所謂“有原則 ，就有例外”，在一些如環境污染損害賠償等特殊侵權案件，按上述原則原告應就其損害事實、被告行為的違法性及損害事實與被告違法行為之間的因果關系負擔舉證責任，但原告就損害事實與被告侵權行為存在因果關系負擔舉證責任幾乎是不可能。因受客觀條件限制，原告既無舉證的條件，也無舉證的能力，相反被告卻有條件、有能力舉證，在此情況下，為了平衡雙方當事人的舉證利益，更好地保護社會弱者的合法權益，民事實體法規定對這類特殊侵權行為實行無過錯責任，在舉證責任上規定了由被告負擔舉證責任，即學者所稱的舉證責任倒置。舉證責任倒置指在民事訴訟中一些特殊案件上負擔舉證責任的原告提供證據確有困難的，依照法律規定由對方當事人向法院提供證據，負擔舉證責任。這一原則只適用于一些特殊案件和某些技術性、專業性較強的案件。在這些案件中被告對原告提出的事實予以否認的，由被告負擔舉證責任。我國民事訴訟法根據《民法通則》第123條至第127條規定了在六種特殊侵權訴訟中，實行舉證責任倒置，由被告承擔舉證責任。
除此，因期貨公司未按客戶指令單或者未入市場交易引起的訴訟 ；醫療糾紛；單位開辦法人企業注冊資金不到位引起的追加開辦單位為共同被告的訴訟；因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動關系，以及涉及減少勞動工資性收入等決定而引起的勞動爭議訴訟，或者人民法院認為應當由用人單位舉證的其他勞動爭議訴訟等案件也實行舉證責任倒置。
（四）肯定者應負舉證責任，否定者不負舉證責任
在羅馬時代，就有“一切被推定為否定之人之利益”，“為主張之人有證明義務，為否定之人無之”，這一古老的舉證責任分配規定，不僅為大陸法中“主張消極事實的人不負舉證責任”學說奠定了基礎，且亦對英美法國家舉證責任分配理論與實務產生了深遠的影響。
（五）舉證責任的免除
舉證責任的免除指在民事訴訟中，當事人一方提出訴訟主張及事實理由，一方當事人予以認可或者人民法院認為當事人不需要其提供證據加以證明，而免除其負擔的舉證責任。其主要情形有：一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實及訴訟主張明確表示認可的；眾所周知的事實和自然規律定理；根據法律規定或已知事實，能夠推斷出的另一事實；已為人民法院發生法律效力的裁判所確定的事實；已為有效公證書所證明的事實；人民法院保全的證據。當事人反駁以上事實的應負擔舉證責任。
（六）公平正義、誠實信用原則
這一原則只在法律、法規及司法解釋對舉證責任分配原則沒有規定時才適用。法官在分配舉證責任時，要根據當事人距離證據的遠近為標準，距離較近的當事人負舉證責任；當當事人距離證據相同時，以舉證的難易或者事實的存在與不存在的可能性高低為標準，舉證容易的當事人負舉證責任，或者事實存在的可能性大而由主張事實存在的可能性的當事人的負舉證責任。還要考慮當事人收集證據能力的強弱，兼顧個案公正、個別公正，適當地向受害人、經濟上的弱者的方向傾斜。
三、 完善舉證責任分配原則在民事審判實踐中的意義
橫跨民事程序法與實體法和舉證責任分配問題，被美國學者施瓦茨認為確定舉證責任分配問題常常就是決定誰勝誰負的問題。因此，確立完善的舉證責任分配原則在民事審判實踐中有重要意義。
（一）舉證責任分配原則的完善減輕了當事人的訟累，節約了法院司法資源。舉證責任分配原則的規定，使當事人對訴訟程序的進行有了可預測性，減少當事人在在人力、財力、時間上的損失，使當事人對法官和法律產生認可、信賴和支持，準確無誤地按照舉證責任分配的要求參加訴訟，從而大大降低了訴訟成本，法官和法院也會因舉證責任分配的明確規定，使直接成本和間接成本得到了有效的控制。由于降低了舉證行為的無效性，法院和當事人減少了無謂的消耗。 避免了當事人不清楚舉證責任分配原則的規定，難以合理預見訴訟結果，不管自己有理無理，敗了官司就不服，上訴、申訴乃至長期纏訴，導致訴訟無序現象嚴重、司法資源浪費和社會不穩定的情況發生。
（二 ）舉證責任分配原則的完善為法官在案件事實處于真偽不明狀態時處理案件并作出接近客觀事實的裁決提供了依據。 案件事實都是過去發生的事實，法官不是當事人，不清楚案件發生時客觀情況，再加上由于案件事實發生久遠、證據滅失、審限的限制及當事人在勝訴動機的支配下故意作虛假陳述、提交虛假證據等因素的影響，經常會使案件事實處于真偽不明的狀態，但是作為社會正義最后守護神的法官又不得拒絕作出裁判，在這種情況下，舉證責任分配的規定就可以使法官按照舉責任分配原則的要求當事人舉證，在限定期限內，當事人仍不能舉證，結果意義上的舉證責任的就產生了，法官只要按相關民事實體法規定的后果責任裁判就可以了，防止了案件久拖不絕，并避免不必要的隨意裁量的傾向，也強化了當事人的舉證意識。
（三）舉證責任分配原則的完善不僅有利于保護當事人的合法權益，而且也保護了裁判的作出者——法官。案件事實在提起訴訟前會為許多證據證實，當事人最了解案情，手中掌握著大量證據線索，在勝訴動機的刺激下當事人也愿意積極舉證。在法官不了解案情的情況下，當事人積極舉證，有利于法官準確認定案情，及時作出裁判，準確維護當事人利益。案件事實都是過去發生的事實，要作到實體真實是不易的，只能是作為認識的法律真實，而非存在的真實。當事人對自己的主張提不出證據，對方又不認可，即使案件事實正是當事人所主張的那樣，法院也不能支持其主張。此時法官得按舉證責任分配原則和訴訟程序作出合乎法律的裁判，使裁判的結論獲得合理的的證明，即使裁判結果與客觀事實不符，程序的參與者也會因充分行使了訴訟權利而尊重這一結果。而法院在以后的司法活動中因保持立場的一貫性，碰到同類問題，也按同樣的方式解決，造成同樣的后果，也使法官免去了錯案追究的風險，有利于法官減輕各種負擔，依法獨立辦案，依法獨立承擔錯案責任。
