[ 蘆志鋒 ]——(2002-1-19) / 已閱18945次
不 穿 法 袍 的 法 官
——再論律師職業的性質和地位
蘆志鋒（上海市金石律師事務所律師）
一、律師業——在夾縫中生存的職業
通常，人們總是把律師稱為自由職業者。但是，這一“自由”的職業者并不象人們通常所想象的那樣自由。對律師而言，他們更象是一群生活在政治國家與市民社會夾縫間的人。站在政治國家的立場上，律師、或曰訟師的存在，即意味著對國家機關及其司法官吏對法律知識和法律解釋的壟斷權的挑戰。我們知道，在人類社會早期，成文的法律是不存在的，法律僅僅存在于統治階級的頭腦中。憑借著對法律知識的壟斷，統治階級可以任意對人民科以義務，施加刑罰。盡管后來在平民斗爭的推動下出現了成文的法律，但是浩如煙海的律令格式甚至連讀書人出身的官吏都不能窺其端倪，更不用說目不識丁的平民百姓。對眾多百姓們而言，“上官府”、“打官司”無疑是一種畏途，而請人幫忙打官司也就在情理之中。正是在這種最原始的對法律幫助的需求的推動下，中國在高度集權的封建時代仍然誕生了“訟師”這一職業。盡管在一個以權力為核心的專制社會中，訟師的出現不可能改變當時社會的基本形態，甚至訟師本人也不可能有目的去維護司法的公正，但是訟師的出現畢竟部分地打破了官府對法律知識的壟斷，方便了一些老百姓伸張自己的權利。這也正是訟師不容于專制社會的根本原因。
盡管經過歷史的演進，隨著市民權利的擴張和國家權力的分立，法律已經不再是專制統治的工具和專利，而日益成為調整不同層次的社會關系的游戲規則。但是由于司法權仍然是一種為國家所壟斷的權力，由國家司法機關和司法官員所把持，普通公民在強大的司法機關面前仍然不免顯得弱小和孤單。同時，伴隨著社會關系的多樣化，法律規則日益走向復雜化，普通公民面對日益膨脹的法律規范體系同樣存在諸多盲區。而精通法律規范的律師，不僅利用其所具有的法律知識，同時還由于律師具有的司法職業者的身份，在與司法機關打交道的過程中往往能發揮一般公民所不具有的優勢。因此，律師在訴訟中實際上行使了一種“平民司法”的職能。可以說正是因為有了律師的參與，公共司法才不至于發展成為一種專制的權利；換而言之，律師的存在是對公共司法權威的最大挑戰。所以律師經常被視為“刁民”的代表而受盡公共機關的排擠也就不足為怪了。
二、亦官亦商的律師
有鑒于此，如果法律和制度沒能在身份上為律師提供一定的保障，律師職業就很難獲得其應有的生存空間。因此，歷史上律師業比較發達的英美法系國家，以及當代的西方國家莫不賦予律師在執業過程中一定的特殊身份和地位，這種情況大致可以用賦予律師一定的“司法性”來形容。所謂“賦予律師的司法性”，并不是說賦予律師司法官員的官方身份，同吃一份“皇糧”，而是指律師根據法律的授權，在維護社會公平與正義方面具有與司法機關相同的職能和職責。例如：德國律師法規定：“律師是獨立的司法人員”；加拿大出庭律師與初級律師法第3條和第17條分別規定：“律師屬司法輔助人員系列。律師從事司法業務時應著職業服裝”，“每一個獲準在最高法院擔任初級律師的律師協會會員，均為加拿大自治領地的所有法院的官員”。 日本和我國臺灣省雖然沒有在法律中明確規定律師是司法人員，但是法學界和律師界都普遍地把律師尊稱為“在野法曹”，以區別于拿國家薪水的司法官員。此外，在英美法系國家，律師除了受理自己的業務之外，還經常要為司法機關服務。例如：美國律師職業行為標準規則便規定，“在法院工作繁忙、法官人數不夠時，律師有應法院指定代理法官的義務。”除了代理法官職務之外，英美法系國家的律師也經常為檢察官服務，代表國家出庭支持公訴。①
律師與國家司法制度的這種密切關系在清末的司法改革中就被中國第一批的法學家所發現和認識。1906年（光緒三十二年），《大清刑事民事訴訟法》修訂完成。沈家本、伍廷芳在上奏刑事民事訴訟法擬請先行試辦一折中，對律師在訴訟中的作用，律師培養的重要性等作了深刻的闡述。奏折稱：“蓋人因訟對薄公庭，惶悚之下，言辭每多失措”，“故用律師代理一切”訴訟事宜，就能杜絕案件的“枉縱深故”。“各省法律學堂俱培養律師人才”，合格者“給予文憑”，“分撥各省以備辦案之用”，“國家多一公正之律師，即異日多一習練之承審官也”。 該奏折明確提出培養法律人才的重要性，并將律師列為法官的后備人員。盡管歷經百年，現在讀來仍然令人不得不感嘆老一輩法學家的遠見智慧。辛亥革命爆發后，以孫中山為首的中華民國臨時政府誕生后，建立了中華民國臨時政府。臨時政府對建立律師制度的重要性、必要性同樣具有非常明確的認識。臨時政府認為：“司法獨立，推檢之外，不可不設律師與相輔相制，必使并行不悖，司法前途方可達圓滿之域。”明確地把律師和法官、檢察官共同列為司法公正的三大柱石。②
除了獲得法律上認可的身份保障之外，各方面制度的支持對于維護律師的司法性亦具有同等重要的意義。根據國外的有關經驗，這些制度上的保障措施主要包括：嚴格的職業準入制度、法律職業者一體化制度以及嚴格的行業自律制度。
首先，由于律師職業與司法公正和人民權利的實現息息相關，國家就必須保證律師本身具有從事司法職業的專業素質。英國和美國普遍規定，獲得律師職業資格的前提是在政府或者律師協會認可的法學院取得規定的學位。而取得法學院入學資格的前提條件是申請人已經取得學士學位或者具有相當的學歷。在德國，要想成為法律工作者，首先得進入大學的法學院學習。雖然德國的法學院沒有英美法系國家的法學院那么嚴格的入學條件，但是入學者通常要在法學院學習五到六年，期間還要通過兩次司法考試。由于法學院的教學和考試非常嚴格，學生的中途退學率通常高達50%。③
第二，為了避免司法機關出于職業偏見或者出于職業優越感而對律師進行壓制、打擊，或者鄙視律師的行為而影響到律師開展正常工作，英美法系國家普遍實行法律職業者一體化的制度。所謂的“一體化”表明了，在英美法系國家，律師與作為司法官吏的法官、檢察官在職業培訓、職業資格的取得以及職位的流動上具有很強的互通性。以美國為例，除少數地區的小型法院之外，所有的法官都是其所在州律師協會的成員，大多數法官都有從事律師職業的經歷，所有的檢察官同時也都具有律師資格。許多初出茅廬的法學院畢業生，往往還把擔任公訴人或者助理檢察官的經歷，作為其獨立從事律師職業前的準備階段。
第三，律師的司法性不僅僅來自于社會或者國家的承認和賦予，同時也要求律師本身要有嚴格的職業意識和自律意識。幾乎所有國家的律師都成立自己的團體——律師協會。律師協會最主要的功能之一就是制定行業規范并監督其實行的情況。在這些行業規范里，通常都要求律師保持良好的道德情操、職業水平。為了避免經常與商業的客戶打交道的律師們染上各種商業習氣，危及法律行業本身應當具有的講究學識與主持正義的形象，各國普遍對律師廣告、律師出入各種場合以及律師在媒體上露面進行限制。盡管上述行規似乎過于嚴厲了些，但出于對自身職業的認同感和榮譽感，國外的律師們普遍都能夠自覺地遵守這些“清規戒律”。
三、
時至今日，我國的律師業經過改革開放后二十多年的發展已經初具規模。據統計，截止到2000年初，中國律師的數量已達近十一萬人，其中專職律師達63000多人，兼職律師達15900人，特邀律師5900多人，律師助理24000多人。從律師的文化素質看，大專學歷的約占律師總數的48.1%，本科學歷的占34.8%，碩士研究生學歷的占4.8%，博士研究生學歷的占0.32%。④從總體的文化素質來看，律師隊伍要明顯高于其他法律職業群體。然而，這一看似紅紅火火的群體仍然不得不面對的是同樣一個冰冷的現實——低微的身份。就目前而言，大多數中國律師的悲哀不在于生存的艱辛，而是因為大多數的國人，甚至包括律師本身對律師職業所持的蔑視態度。盡管司法機關本身常常因為腐敗和無能受到老百姓的痛斥，但是老百姓在大多數情況下，寧可把實現正義的希望寄托在他們認為腐敗的司法機關身上，也不會想到要去尋求律師的幫助。這其中或許有歷史文化的遺傳基因在作怪，但另一方面我們也不得不捫心自問——沈家本等第一代法學家關于培養一個律師群體作為司法公正柱石的設想是否已經被歷史，或者說被市場經濟的浪潮所湮沒？在此僅以立法為例，我國現行《律師法》第二條為中國的律師下了一個定義：“本法所稱的律師，是指依法取得律師執業證書，為社會提供法律服務的執業人員”。從這一定義本身出發，我國律師在身份上不僅與英美法系國家的律師相差甚遠，也與大陸法系國家普遍把律師、法官和檢察官并稱為司法三柱的做法有很大的差距。根據這個定義，除了在服務的內容上與一般的服務業有所不同之外，我們很難把中國的律師和其他從事服務業的人員區分開來，更無法體現律師工作對社會的特殊意義。
立法上對律師職業的定位和評價過低，不僅與律師職業的特點和律師所肩負的使命有著巨大的差距，同時也壓抑了律師主動去維護社會正義的積極性和使命感，而且還極大地限制了律師職業的進一步發展。僅就目前而言，除了高收入和身份上的“自由”之外，我國的律師業似乎很難再有什么可以吸引人才的地方了。許多法學院的畢業生在離開校門后爭相要涌入司法機關，卻不太愿意去從事律師職業，就是因為社會對律師的評價實在太低。而律師行業發展的滯后，已經日益成為制約我國司法改革進一步深入的瓶頸。當前，隨著“依法治國”口號的提出，法學界和司法界的許多有識之士提出了諸如：審前證據交換、當庭質證和認證制度、提倡實行當事人主義訴訟模式等進一步完善和改革我國司法制度的設想和建議。這些設想和建議無疑對我國的法治建設有極高的理論和實踐意義。但是，無論理論上的設計有多么精細，落實到具體上都需要有人去實施才行。法治社會離不開一個高素質、負責任的律師群體。僅憑理論界和立法者的一腔熱血，而沒有一支高素質的律師隊伍在背后支持，這些美好的設想就很難得到實現——這就好比蓋一所房子如果只有設計師而沒有建筑師，那么所謂的高樓大廈就永遠只能是停留紙面上的空中樓閣罷了。
① 陶髦、宋英輝、肖勝喜：《律師制度比較研究》，中國政法大學出版社1995年版，第28~29頁。
② 同上，第15頁。
③ 宋冰：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學出版社1998年版，第219~220頁。
④曹秋紅：《中國律師業的回顧和展望》，《中國法律》2001年第2期。
