[ 馬寧 ]——(2007-6-15) / 已閱6315次
競業禁止約定的若干實務問題探討
馬寧 MWE China Law Offices
當前，用人單位對競業禁止的運用已經越來越多，但根據筆者的工作實踐，一些問題并沒有很好的被理解，這勢必會影響競業禁止協議或條款的效力。本文結合有關法規對主要的幾個問題做簡要探討。
一、 競業禁止約束的主體范圍。
一般來說，簽訂競業禁止的人員多位用人單位的高級管理人員、高級技術人員，但實踐中已經逐步突破了這一界限，有些用人單位尤其是外資企業甚至將競業禁止協議的簽訂主體擴大到了所有雇員。筆者認為，根據目前法規，簽訂競業禁止協議的人員是知悉用人單位商業秘密的人員。鑒于仲裁機構或法院對競業禁止協議只是形式審查，是否確實知悉用人單位的商業秘密更應尊重當事人雙方的意思自治，因此競業禁止約束的主體范圍可以拓展的更寬，但筆者仍建議用人單位根據雇員從事的崗位實際情況來評估，一些常見的不太可能被認為接觸到用人單位商業秘密的人員如文員、前臺等工種不宜簽訂此類協議，以免觸發限制擇業自由權的質疑。
二．競業禁止協議的生效時間
目前法規并沒有對競業禁止的生效時間作出特別約定。一些人認為，支付補償金是競業禁止協議的生效條件，筆者不敢茍同。實際上，競業禁止協議的義務在勞動合同關系終止后方開始履行，因此這和協議的生效是兩碼事。在無法律明文規定和當事人約定的情況下，競業禁止協議在雙方簽字時即生效。
三．補償費的認定
目前，一些用人單位為了減少競業禁止補償費的支付，規定競業禁止補償費的支付已包含在勞動關系期間支付給勞動者的工資之中。筆者認為，這樣做存在兩個風險。首先，增加了法院/仲裁機關認定用人單位未履行支付補償費的法律風險，除非單位能證明支付給勞動者的工資中確實包含了這一款項（如協議簽訂后勞動者的工資中比先前有了明顯增長，且這種增長和勞動者履行工作無關）；其次，這種預付款（如果有）也違背通常做法，補償費實質是對勞動者就業權限制的一種補償，在勞動關系存續期間，勞動者的就業權并未受到限制，單位提前支付給勞動者補償金可能會觸發勞動者的道德風險，使其在勞動關系結束后因已提前得到對價而不履行自己的義務。
出于財務考慮，企業可能會對補償費作出分期支付（如按月）的安排，筆者認為這是值得推廣的，亦是合法的。
目前對補償費數額的充分性未形成統一的認識，各地做法差異較大。如《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》第17條規定：競業禁止協議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業前最后一個年度從該企業獲得的報酬總額的2/3。競業禁止協議沒有約定補償費的，補償費按照前款規定的最低標準計算。珠海有關條例規定：企業與員工約定競爭限制的，在競爭限制期間應當按照約定向員工支付補償費；沒有約定的，年補償費不得低于該員工離職前一年從該企業獲得的年報酬的1/2。上海目前沒有類似的規定，實踐中做法和認識差異較大。
總之，目前法規（包括勞動合同法三稿）中僅對競業禁止的期限、主體范圍做了規定，將競業禁止協議中的眾多內容留給了當事人，這將給用人單位較大的自主權來貫徹自己的意志。用人單位應該利用好法規賦予的權利，來規范企業內部競業禁止的管理制度。
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