[ 王瑜 ]——(2007-6-21) / 已閱9775次
商標顯著性理論與實踐
顯著性是指構成商標的文字、圖形、數字、顏色或其組合從總體上具有明顯的特色，即能夠起到區別作用的特性。我國《商標法》第九條規定：“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別……”顯著特征，便于識別是商標應當具備的必要條件，在商標審查中被視為一種絕對標準 ，商標缺乏顯著性意味著不能獲得注冊。商標的顯著性是商標保護的靈魂，它不僅直接決定商標是否可以注冊，而且還決定商標權利范圍的大小。
缺乏顯著性的情形
顯著性的要求其實非常低，但是現實中還是有的商標因為缺乏顯著性而被商標局駁回，一般以下情況將被認為缺乏顯著性。
1、僅以變通形式，過于簡單的幾何圖形構成的商標；
2、過于復雜的文字、圖形或其組合的商標；
3、僅以一個或兩個變通字體的字母構成的商標；
4、僅以變通字體的阿拉伯數字構成的商標，且指定使用在習慣以數字做型號或貨號的商品上；
5、僅用常見的姓氏以普通字體構成的商標，且指定使用于日常生活用品與日常服務的；
6、民間約定俗成的表示吉祥的標志，且指定使用于日常生活用品或者日常服務的商標；
7、常用于商貿中的語言或者標志構成的商標，以普通形式的本商品的包裝，容器或者一般商標的裝飾性圖形作商標的；
8、由企業或行業的普通名稱、簡稱構成的商標；
9、非獨創性的廣告用語；
10、民族名稱；
11、以常用的禮貌用語及普通的人稱稱謂作商標的；
12、本商品或服務的通用名稱、僅僅敘述商品的產地、名稱、特點、質量、數量等的標記（該規定按我國商標法不作缺乏顯著性看待，被獨立為不能獲得注冊的情形）。
13、其他
企業喜歡使用缺乏顯著性商標
根據商標法理論，商標與它所指定的商品和服務越是沒有聯系，便越是具有顯著性。商標有廣告信息載體作用，廠商都期望盡量利用商標地向消費者傳遞相關信息。企業選擇商標時總是有一些打“擦邊球”的標記，希望能夠通過商標暗示出商品的一定特點、用途等，不但能起到標識商品的作用，而且具有一定的暗示性，使得消費者印象深刻，增強了商品或服務的吸引力。有些缺乏顯著性的商標從廠商的角度來看是一個好商標，越來越多的廠家開始使用“個性化”商標，投合人們的喜好，收到意想不到的宣傳效果，在人們心目中留下很深的印象，如康師傅的“鮮の每日C”飲料（非注冊商標）、美國卡夫食品在中國注冊的“菓珍”牌果味速溶飲品。
缺乏顯著性的商標將面臨幾個問題：1、不能獲得注冊。缺乏顯著性商標一般不能獲得注冊，即使獲得也可能被撤消，張裕集團有限公司在葡萄酒類注冊了“解百納”商標，就因“解百納”為制造葡萄酒的主要原料名稱而被撤銷注冊。2、得不到保護。我國對缺乏顯著性的商標不予注冊，且未規定全面規范的措施保護缺乏顯著性的商標，如果受到侵害，幾乎得不到《商標法》和《反不正當競爭法》的保護。很多“個性化”商標被爭相仿效，由于不能得到保護，廠家只好忍痛放棄很多有發展前途的“個性化”商標，而將其作為商品名稱或廣告語。
解決的辦法
顯著性還可以通過使用取得，不具有顯著性的標志經過長期使用后，成為表達某種商品或服務的專用標志，獲得了第二含義，成為具有顯著性和識別性的商標。由于權利人一貫的卓越努力和不懈追求而贏得了消費者的信賴，使消費者在提到該商標的時候，不僅聯想到組成該商標的文字、圖形的原本意義，而且會聯想到該商標所標志的商品或服務。例如，國內享有盛名的“五糧液”商標，曾被認為直接描述了該商品的主要原料，根據我國商標法的規定，不應獲得注冊，但由于“五糧液”商標的巨大聲譽，該商標已具有了第二含義，自然也就具備了顯著性，當然應獲得注冊。
我國商標法僅僅對已經使用的以地名注冊的商標追認其有效性，并未規定不具有顯著性的商標是否能夠通過使用獲得顯著性，但在實務中卻有大量成功的案例。“兩面針”、“草珊瑚”作為商標在牙膏上使用，因敘述了商品的原料而不具有顯著注，但因經過長期使用而獲得顯著性，最終商標局對它們予以注冊；最典型的例子是“商務通”，“商務通”申請商標注冊時被駁回，主要理由是“商務通”直接表示了本商品的功能、用途及特點等，缺乏顯著性。而在復審中，商標評審委員會卻通過了這一注冊，商標評審委員會認為通過注冊申請人的大力推廣、宣傳與使用，使得“商務通”一詞與申請人發生了密切相聯，產生了顯著性，具有標識商品來源的作用，也即這一商標通過使用獲得了顯著性，可以得到注冊。
作者：王律師 ，中國知識產權研究會高級會員
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