[ 古寶全 ]——(2007-6-22) / 已閱10251次
“調(diào)解型”審判模式下的直接言詞原則
——以正當(dāng)性為研究工具
古寶全
（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院 湖北 武漢 430074）
摘要：調(diào)解型審判模式的正當(dāng)性機(jī)制有兩個(gè)，一個(gè)是直接謀求當(dāng)事人對審判結(jié)果的同意，另一個(gè)是確保判決結(jié)果的正確。具體審判制度和規(guī)則的設(shè)計(jì)都圍繞著兩個(gè)正當(dāng)性機(jī)制進(jìn)行。直接言詞原則是西方國家公認(rèn)的一項(xiàng)審判原則，但由于其在謀求當(dāng)事人對審判結(jié)果的同意和確保判決結(jié)果的正確上并無顯著的作用，甚至對調(diào)解型模式的正當(dāng)性機(jī)制的順利運(yùn)行有所妨礙，因此，直接言詞原則在調(diào)解型模式下并無其存在的空間。
關(guān)鍵字：調(diào)解型 模式 直接言詞原則 正當(dāng)性
直接言詞原則是大陸法系中的一項(xiàng)重要的證據(jù)規(guī)則和審理規(guī)則。隨著中國法學(xué)研究的深入，它也得到了國內(nèi)學(xué)者的越來越多的關(guān)注。但在中國民事審判中卻遲遲沒有得到徹底建立，可是，另一方面，中國傳統(tǒng)的民事審判也并沒有因此而難以進(jìn)行，甚至可以說在很長一段時(shí)間都運(yùn)行良好。這是一個(gè)值得探討的問題。本文就擬通過對“調(diào)解型”審判模式正當(dāng)性機(jī)制的分析來說明直接言詞原則在其中的地位。
一、直接言詞原則概述
如民事審判中的許多規(guī)則、原則一樣，直接言詞原則也是一個(gè)“舶來品”。其最初起源于歐洲大陸法系國家，但也不是伴隨著審判制度的產(chǎn)生而必然產(chǎn)生的。直接言詞原則是針對中世紀(jì)的糾問制的改革與揚(yáng)棄而確定下來的。直接言詞原則既是一項(xiàng)審理原則，又是一項(xiàng)證據(jù)原則。直接言詞原則是直接原則與言詞原則的統(tǒng)稱，這是因?yàn)橐话阏J(rèn)為直接原則與言詞原則功能與作用是一致的，必須將二者放在一起使用。筆者認(rèn)為言詞原則包含兩重意義。第一重是形式意義上的言詞原則，即強(qiáng)調(diào)審理、攻擊防御等訴訟行為要以言詞陳述方式進(jìn)行，而不得以書面形式進(jìn)行；第二重是實(shí)質(zhì)意義上的言詞原則，即強(qiáng)調(diào)不在法庭上提出并且經(jīng)當(dāng)事人當(dāng)庭言詞質(zhì)證的證據(jù)材料不得作為定案的根據(jù)。直接原則是指作出裁判者必須是親自參加庭審并聽取當(dāng)事人辯論的法官，堅(jiān)決排除未審案者做出判決。實(shí)際上，該原則只是保證言詞原則的內(nèi)容和功能落到實(shí)處，起到一個(gè)保障作用。
為了充分說明直接言詞原則的功能與作用，需要將與直接言詞原則對應(yīng)的間接書面原則進(jìn)行對比。間接書面原則是指法官可以在不直接參與庭審，聽取辯論與親自從事法庭調(diào)查的情況下做出裁判，當(dāng)事人可以以書面方式從事攻擊防御等訴訟行為，證據(jù)材料也不必以言詞陳述形式在法庭上展示，庭外的證據(jù)材料也可以作為定案的根據(jù)。應(yīng)該說，沒有任何一種審判制度明文以審理原則方式確定該原則。所謂“原則”是在與直接言詞原則相對應(yīng)意義上而稱呼的。與其說是“間接書面原則”，還不如說是對沒有確立“直接言詞原則”狀況的一種描述。
按照一般的理解，間接書面原則之下，做出裁判的法官甚至都沒有親自接觸調(diào)查原始意義上的證據(jù)，也沒有參加庭審。這樣的裁判基礎(chǔ)何在？如何又能保證其審判獲得正當(dāng)性呢？其實(shí)，這是對間接書面原則的一個(gè)誤解，在間接書面原則之下，特定的審判制度因其獨(dú)特的運(yùn)行方式仍然會在特定社會條件下使得審判獲得正當(dāng)性。在某種意義上講，正是間接書面原則使得審判在特定的社會條件下獲得了正當(dāng)性。這里需要對間接書面原則的一些長處和有點(diǎn)進(jìn)行初步的闡明。因?yàn)殚g接書面原則等同于非直接言詞原則，故其長處就是直接言詞原則的短處。第一、在間接書面原則情況下，不直接參加庭審的法官能夠做出裁判。在直接參與庭審的法官能力不夠難以單獨(dú)公正審判的情況下，由法庭外的法官以書面庭審材料做出裁判甚至是必要的。第二、直接言詞原則排除了法官在庭外調(diào)查取證的可能，這在許多情況下束縛了法官的手腳。以致法官進(jìn)一步查明案件事實(shí)，做出正確裁判受到阻礙。
二、“調(diào)解型”審判模式的正當(dāng)性機(jī)制
按照王亞新教授的觀點(diǎn)，中國傳統(tǒng)的審判模式是“調(diào)解型”模式。①這就是說，在中國審判方式改革前的一段相當(dāng)長時(shí)期中國民事審判的模式可稱得上是“調(diào)解型”程序構(gòu)造模式，“在這種模式中，通過取得當(dāng)事人的和解、合意來結(jié)束案件時(shí)訴訟的首要目標(biāo)，調(diào)解成為處理糾紛最主要的方式。”② “調(diào)解型”模式的特征在于：一、其因個(gè)案而呈現(xiàn)出不同的程序樣式，以至“整個(gè)程序過程靈活多樣，每個(gè)具體案件的審理樣式都可以因其個(gè)性而各具特色、互不相同”，而不象“判決型”模式那樣嚴(yán)格劃分程序的階段和順序，形式也比較固定。③二、法官主動進(jìn)行證據(jù)調(diào)查、深入案情，而不是保持消極的“形式中立”的姿態(tài)。三、法官主動的對當(dāng)事者進(jìn)行說服教育，以求獲得“當(dāng)事人的同意”來結(jié)案。依程序正義的一般理念來看，中國的這種“調(diào)解型”模式簡直一無是處，完全違背了正義的一般原理，可是，就是這樣的一種審判模式，在中國良好運(yùn)行了很長時(shí)間。存在即有其合理性，其存在的合理性依據(jù)就在于其獨(dú)特的正當(dāng)性機(jī)制能夠有效運(yùn)行。與其解決案件的主要方式和后備方式對應(yīng)，這種模式有著兩種正當(dāng)性機(jī)制，一種是“獲得當(dāng)事人的同意”，一種是保證“判決的內(nèi)容正確”。我們可以發(fā)現(xiàn)，正是“調(diào)解型”模式的這些特征使得這兩種正當(dāng)性的機(jī)制的要求得以實(shí)現(xiàn)，從而使得審判獲得了正當(dāng)性。正是由于在靈活的程序下，法官主動的把握案情、說服教育，才使得審判容易得到“當(dāng)事人”同意的結(jié)果（如調(diào)解、和解等）；也正是由于在靈活的程序下，法官自由主動的調(diào)查取證，深入案情，才能保證判決的事實(shí)基礎(chǔ)的認(rèn)定準(zhǔn)確。
三、“調(diào)解型”模式中的直接言詞原則
如前所述，“調(diào)解型”模式以當(dāng)事人的同意和判決內(nèi)容的正確性為其正當(dāng)性機(jī)制。這是因?yàn)樵凇罢{(diào)解型”模式之下，很多案件得到法官的有意識的調(diào)解成功，這也就意味著這些案件的審判結(jié)果獲得了當(dāng)事人的同意，這是審判獲得極致正當(dāng)性的充分條件。在有些案件得不到調(diào)解的情況下，法官只能以判決結(jié)案。在這種情形下，審判的正當(dāng)性在于判決內(nèi)容的正確性。
值得注意的是在這種模式有這兩種正當(dāng)性機(jī)制，這兩種機(jī)制得關(guān)系可以通過對在這種模式之下如何獲得當(dāng)事人同意的分析中獲得。如果法官要提出一個(gè)方案取得當(dāng)事人同意，那么很顯然憑空捏造方案不僅不會獲得當(dāng)事人的同意，帶給當(dāng)事人的很可能是反感與不滿。由此可見，法官提出方案需要建立在對案件事實(shí)有一定把握的基礎(chǔ)之上，這樣提出的方案才有可能具有可接納性和合理性。這樣，在這種模式下，獲得當(dāng)事人的同意便轉(zhuǎn)化為法官能夠掌握一定事實(shí)基礎(chǔ)（不是掌握全部的事實(shí)）和法官能夠通過靈活的方法和程序來對當(dāng)事人雙方進(jìn)行不斷的說服教育。在做出判決的情形下，保證判決內(nèi)容正確性似乎難以那么絕對，可是在最大程度上保證判決正確的意義上來講，判決的事實(shí)基礎(chǔ)必須最大限度接近真實(shí)，判決的法律適用必須盡量準(zhǔn)確。
這樣看來，在兩種正當(dāng)性機(jī)制之中，第一、都要求程序不要過于嚴(yán)格規(guī)范。只有比較寬松的程序前提下，法官才可以自由自在的以各種方式去說服教育當(dāng)事人，法官才可以以各種方式去調(diào)查案件真相，去深入案情去把握案情。第二、兩者的契合點(diǎn)還在于對案件真相的查明的無限追求上。雖然對于調(diào)解結(jié)案方式來講，不是必定需要一定要查明案件真相。但顯而易見的一點(diǎn)是，一旦案件真相能夠查明，那么調(diào)解也就基本上可以說是手到擒來了。第三、二者都要求法官能夠“主動出擊”，說服教育也好，查明真相也罷，都要求法官不要消極被動。
那么直接言詞原則在這種“調(diào)解型”模式中處于什么地位呢？首先，直接言詞原則所要求的“有證據(jù)在法庭上展示，有話在法庭上講，法官不得在庭外接觸證據(jù)”與這兩種正當(dāng)性機(jī)制的要求不符。直接言詞原則的這些要求實(shí)際上是一種較為嚴(yán)格的程序規(guī)范，其要求審判必須以嚴(yán)格的程序進(jìn)行。其對于法官是一個(gè)極大的制約，在直接言詞原則的規(guī)制下，法官不再能夠靈活的隨意的去查明案件真相或者說服教育。如果直接言詞原則被強(qiáng)行引入，必然會由于其不符合該審判模式的正當(dāng)性機(jī)制，使得該審判模式產(chǎn)生內(nèi)在沖突，甚至?xí)蛊涫フ?dāng)性基礎(chǔ)（審判不再能夠獲得正當(dāng)性）。具體會表現(xiàn)為調(diào)解成功率因?yàn)榉ü偃狈`活手段大幅下降，而判決卻也因?yàn)椴荒鼙ＷC其內(nèi)容正確導(dǎo)致“民怨極大”。其次，直接言詞原則要求“未經(jīng)當(dāng)庭言詞辯論的證據(jù)不得作為案件的定案根據(jù)”，這就強(qiáng)制法官不能進(jìn)行庭外調(diào)查取證。應(yīng)該說，當(dāng)庭對抗辯論式得證據(jù)展示和調(diào)查對于查明案件真相也自有其獨(dú)到的意義。可是，如果以單一的“查明案件真相”為目的標(biāo)準(zhǔn)，那么證據(jù)的調(diào)查，案件真相的查明便不能僅僅局限于庭審了。法官主動深入案情，進(jìn)行庭外證據(jù)調(diào)查無疑更有助于案件事實(shí)真相的查明。在這個(gè)意義上來講，直接言詞原則也是與“調(diào)解型”模式的正當(dāng)性機(jī)制相矛盾的。再者，直接言詞原則要求法官參與庭審、證據(jù)調(diào)查的法官來作出對案件的裁判。這一要求看起來似乎是不言而明的真理。可是在特殊的中國語境下，這也體現(xiàn)出了另一種意義，按照一般的認(rèn)識，直接參與庭審的法官，由于其親自參加了證據(jù)調(diào)查，聽取了當(dāng)事人的辯論，比起沒有直接參與庭審的法官來說更可能做出正確的判決。可是，基于對目前中國法官的整體狀況考慮，直接參與庭審的法官不一定能夠準(zhǔn)確的適用法律，在查明案件真相上也不能達(dá)到應(yīng)有的效果。這樣，一些被認(rèn)為更優(yōu)秀的法官或者其組合體的間接審理便有了必要。這在中國表現(xiàn)為層層審批、審委會討論案件制等。通過這樣一些機(jī)制的設(shè)置，保證了判決內(nèi)容的更為準(zhǔn)確性。這也可以理解為這樣的制度的存在是因?yàn)槠浞险?dāng)性的要求。而直接言詞原則無疑是與這種制度水火不相容的。最后，形式意義上的言詞原則并不是“調(diào)解型”模式的正當(dāng)性機(jī)制的必然要求。從純粹形式意義上來講，言詞與書面都是一種手段。作為一種手段，按照一般的理解，言詞原則保障了“當(dāng)事人對審判的過程的參與，也保障了當(dāng)事人的發(fā)言權(quán)，同時(shí)還保障了法庭對當(dāng)事人意見的聽取，這正是訴訟的民主性和科學(xué)性的體現(xiàn)，也是對訴訟主體合法愿望的充分尊重。”④。訴訟民主性、科學(xué)性、當(dāng)事人程序參與權(quán)幾乎是公認(rèn)的程序正義的要求，可是在“調(diào)解型”模式正當(dāng)性機(jī)制的核心在于查明案件真相，以及在此基礎(chǔ)上的多樣的調(diào)查案件的方法。這樣看來，是否必須以言詞進(jìn)行審理或者進(jìn)行各種訴訟行為，顯然不是那么重要了。言詞也好，書面也好，只要有助于法官把握案情，了解真相，以便能更好的對當(dāng)事人進(jìn)行說服調(diào)解，做出正確的判決均可以考慮。于是形式意義上的言詞原則也找不到其在“調(diào)解型”模式具有重要地位的理由。
綜上可以看出，由于對正當(dāng)性機(jī)制的有效運(yùn)行并無幫助（甚至有害），直接言詞原則在“調(diào)解型”模式中找不到用武之地。理論上的這種分析在實(shí)踐中也得到了印證。書面審理的普遍化、“當(dāng)事人動動嘴，法官跑斷腿”民謠的廣泛流傳、非法律規(guī)定的組織形態(tài)的出現(xiàn)、審委會討論案件范圍的不斷擴(kuò)大且制度化的傾向⑤……
四、結(jié)語
通過上文的分析可以得出在“調(diào)解型”審判模式下并無直接言詞原則存在的空間，其實(shí)這個(gè)結(jié)論通過已有的實(shí)證可以更容易的直觀得到。本文的目的與其說是為了得出這樣一個(gè)結(jié)論，還不如說是展示了一種研究進(jìn)路，即通過對特定審判模式的正當(dāng)性機(jī)制的分析來揭示其中的原理，進(jìn)而可以得出特定的制度和規(guī)則在其中的地位。另外，根據(jù)王亞新教授的獨(dú)到與精致的分析，“調(diào)解型”模式正在向“判決型”模式轉(zhuǎn)換。⑥這樣看來，筆者的論述似乎有些不合時(shí)宜。但是，作為研究來講，如果能對制度的歷史淵源能有充分的考察，揭示能夠貫穿其中原理，這樣的研究可能更為踏實(shí)可靠。同樣，直接言詞原則在將來的中國如何建構(gòu)是一個(gè)復(fù)雜的問題，如果筆者的論述能對這樣一個(gè)研究的過程有所幫助，則幸莫大矣。
參考文獻(xiàn)：
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