[ 袁劍克 ]——(2007-7-6) / 已閱13925次
本案抵押合同是否有效
河南省周口市中級人民法院 袁劍克 李保利
［案情］
上訴人（原審原告）商水縣城關鎮農村信用合作社
法定代表人馬坤明，該社主任
被上訴人（再審申請人）商水縣供銷社賓館破產清算小組（因原審被告商水縣供銷社賓館已宣告破產，尚未終結）
被告商水縣供銷社賓館于１９９３年７月１７日、１９９４年１月２８日、１９９５年７月２９日及１９９６年１月１１日分別從原告處借款５００００元、３００００元、２００００元、１０１３１元均在借款合同中約定用被告的房產權作抵押，并且把房產權證交與原告保存；１９９６年９月２３日被告又在原告處借款７５０００元，被告仍用該房產作抵押，并在商水縣房管部門辦理了抵押登記手續。２００３年９月１３日被告法定代表人王永芳在原告發出的到期貸款催收通知書上簽名并承認被告所帶原告款１８５１３１元，用賓館西樓作抵押。原審原告商水縣城關鎮農村信用合作社要求被告商水縣供銷社賓館償還五筆貸款的本金及利息，商水縣人民法院于２００５年７月２３日作出民事判決，認定雙方房屋抵押合同成立，判決被告償還上述貸款本金和利息，并確認原告對抵押物享有優先受償權。判決生效后不久，商水縣供銷社賓館宣告破產，在宣告破產后，２００６年６月１３日，向商水縣人民法院申請再審，商水縣人民法院于２００６年１１月２５日作出民事判決，認為雙方因對房屋占用的土地為進行抵押登記，違反了法律的規定，認定雙方房屋抵押合同無效，駁回了原告的訴訟請求，原告不服，上訴到本院。
［分歧意見］
在審理過程中，存在兩種不同意見：
一種意見認為：因被告已經進入破產程序，原審啟動再審程序，沒有法律依據，原審程序違法。且本案抵押擔保借款合同僅辦理了房屋登記，沒有對房屋占用的土地進行抵押登記，該抵押應為無效。
一種意見認為：被告雖然已經進入破產程序，但原審依據民訴法啟動再審程序，有法律依據，原審程序合法。本案抵押擔保借款合同雖然僅辦理了房屋登記，該房屋抵押抵押應為有效，只是對房屋占用的土地沒有優先受償權。
［評析］
本案存在兩個爭議焦點，一、在破產程序中可否啟動再審程序；二、原再審適用法律是否正確及認定事實是否正確。
一、原審法院在破產程序中啟動再審程序合法
以破產企業為債務人的生效判決確實存在錯誤，對此判決能否進行再審，對這一問題，無論是《破產法》還是最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》均未作出明確規定。相反《破產法》規定“人民法院受理破產申請后，有關債務人的民事訴訟，只能向受理破產申請的人民法院提起”。但對此應正確理解，原審法院在破產程序中啟動再審程序與該規定并不矛盾。因為：
１、從法律適用看，《民事訴訟法》是民事訴訟基本法，《破產法》是特別程序法，破產法有明確規定的，適用破產法，對破產法中沒有規定的事項，應當適用民事訴訟法的一般規定。雖然新《破產法》規定“人民法院受理破產申請后，有關債務人的民事訴訟，只能向受理破產申請的人民法院提起”。但一方面，新破產法還尚未實施，另一方面，新破產法的該規定只適用于人民法院受理破產申請后，債務人新發生的債務糾紛，才只能向受理破產申請的人民法院提起”。因此，該規定與原審啟動再審程序并不沖突。
２、我國《民事訴訟法》第七條規定：“人民法院審理民事案件，必須以事實為根據，以法律為準繩�！辈还苁窃谄飘a程序中，還是在其他案件程序中均應當予以遵守。明知生效判決有錯誤而不通過再審程序予以糾正，有違民事訴訟法的基本原則。而根據《民事訴訟法》第一百七十九條規定，只要當事人的申請符合下列五種情形之一。法院就應當再審，…（３）院判決裁定適用法律確有錯誤的…供銷賓館清算組的申請完全符合第三種情形，因此法院應當再審。
３、破產法規定清算組可以進行必要的民事活動，這里的民事活動，就包括進行民事訴訟。如果認為人民法院受理破產申請后，有關債務人的民事訴訟，不管是新發生的債務糾紛，還是以前的債務糾紛，只能向受理破產申請的人民法院提起，則會帶來一系列問題，如果生效判決是外地法院作出的或受理破產案件法院的上級法院作出的，仍然由受理破產案件的法院進行審理，明顯違反民事訴訟法的規定。
４、根據《最高人民法院關于在破產程序中當事人或人民檢察院對人民法院作出的債權人優先受償的裁定申請再審或抗訴應如何處理問題的批復》的精神，本案可以進入再審。
綜上，原審法院在破產程序中啟動再審程序是完全正確的，該程序合法。
二、原審適用法律錯誤，并導致判決結果錯誤。
涉案五筆貸款前后跨度較大，期間房管法、擔保法相繼生效，如何正確適用法律需要認真分析。
１９９３年７月１７日、１９９４年１月２８日兩筆貸款發生在《中華人民共和國擔保法》（１９９５年１０月１日生效）實施前。１９９６年１月１１日和１９９６年９月２３日兩筆貸款發生在《中華人民共和國城市房地產管理法》（１９９５年１月１日生效）后。１９９５年７月２９日的一筆貸款發生在《中華人民共和國城市房地產管理法》后，《中華人民共和國擔保法》實施前。下面逐一分析上述貸款的法律適用問題。
１、發生在《中華人民共和國擔保法》實施前的兩筆貸款，依照《擔保法》司法解釋第１３２條規定，擔保法實施前發生的擔保行為，適用擔保行為發生時的法律法規和有關司法解釋。所以，上述兩筆抵押擔保借款合同中抵押條款的效力認定應以抵押擔保行為發生時的法律法規和相關司法解釋為依據，而該兩筆抵押擔保行為發生時的法律法規和有關司法解釋是《民法通則》第八十九條第（二）項、《最高人民法院關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第１１２條、《最高人民法院關于審理借貸案件的若干意見》第１７條和《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》�！睹穹ㄍ▌t》第八十九條第（二）項規定債務人或第三人可以提供一定的財產作為抵押物，債務人不履行債務的，債權人有權法律的規定以抵押物折價或以變賣抵押物的價款優先得到償還；《最高人民法院關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第１１２條規定，債務人或第三人向債權人提供抵押物時，應當訂立書面合同，但有其他證據證明抵押物或者其權利證書已交給抵押權人的，可以認定抵押關系成立；《最高人民法院關于審理借貸案件的若干意見》第１７條規定，審理借貸案件時，對于因借貸關系產生的正當的抵押關系應予保護，如發生糾紛，分別按照民法通則第８９條第２項及意見第１１２條的規定處理�；趦晒P抵押擔保借款發生時我國法律并未將抵押物登記作為抵押擔保合同或抵押擔保條款生效的法定要件，也即抵押合同在擔保法生效前成立的，抵押人已將房產證或相關權利證書交由抵押權人持有的，有沒有到房地產主管部門辦理登記不影響合同的效力，可以認定抵押關系成立。抵押物為登記僅是不能對抗善意第三人，若抵押物屬于抵押人所有且未設定有其他抵押，可享有優先受償權，若抵押物已非抵押人所有或已設定其他抵押，則沒有優先受償權�！吨腥A人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定，地上建筑物抵押時，其使用范圍內的土地使用權隨之抵押，并應依照登記辦理抵押登記，劃撥土地使用權和地上建筑物經市縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準方可抵押。依條例該規定，鑒于上述兩筆抵押擔保借款合同中抵押條款所涉抵押標的物供銷賓館西樓使用范圍的土地使用權系國有劃撥土地使用權，供銷賓館西樓在設定抵押時應履行批準和辦理抵押登記手續且其使用范圍內的土地使用權也應隨之抵押，顯然上述兩筆抵押擔保借款合同中的抵押條款僅設定了供銷賓館西樓房屋產權的抵押，未將該房屋使用范圍內的劃撥土地使用權設定抵押，也未履行批準和辦理抵押登記手續，雖然上述兩筆抵押擔保借款合同的抵押條款違反《條例》的規定，但《條例》的規定并非強制性規定且該條例屬于行政法規，其規范的主要是房地產市場管理秩序，抵押擔保借款合同的主體違反該規定，其后果是應由政府有關房地產部門對其處罰，抵押權人對房屋使用范圍內的土地使用權不享有優先受償權而已，基于交易安全的考慮，不宜認定這種情形下的抵押無效。另一方面，國務院的《條例》屬于行政法規，《民法通則》及其司法解釋屬國家法律范疇，法律的效力高于行政法規的效力，故本案上述的兩筆抵押擔保借款合同中抵押條款應以適用擔保行為發生時的《民法通則》及司法解釋，認定為有效。
２、《中華人民共和國城市房地產管理法》實施之后《擔保法》實施前的一筆貸款當事人僅約定用商水縣供銷賓館西樓作抵押，該抵押房屋產權證仍由商水縣城關鎮農信社持有和保存，但仍未辦理抵押登記手續。雖然《中華人民共和國城市房地產管理法》規定，依法取得的房屋所有權連同該房屋占用范圍內的土地使用權，可以設定抵押權，房地產抵押時，應當向縣級以上地方人民政府規定的部門辦理抵押登記，但該規定僅僅是指引性規范，并不是強制性規范，該兩筆貸款的抵押擔保條款雖然違反規定，但其違反的并非法律的強制性規定，依合同法的規定的關于合同無效的法定情形，該筆貸款所涉及的抵押擔保條款因不存在法定無效的情形而應認定有效。另外，房管法也沒有房屋所有權和土地使用權單獨抵押無效的規定，房地產法確認的房屋所有權和土地使用權主體保持一致，應當理解為權利最終歸屬的合一，即房屋的所有權和土地使用權必須歸同一人所有。為了達到這種房地權利主體的合一，要求房屋所有權轉移時，土地使用權也一并轉移，土地使用權轉移時，房屋所有權也一并轉移。但房屋所有權單獨抵押，并不違反該原則。因為抵押權利在性質屬于價值權，權利人最終實現的是交換價值，在設定抵押時，房屋所有權仍屬于抵押人，只是在抵押物最終便現時，才可依據該規則，要求權利人在實現抵押權時，必須將房屋出售給同一人，這樣就避免了房地權利主體分離的現象。
３、１９９６年１月１１日和１９９６年９月２３日兩筆貸款發生在擔保法實施后，１９９６年９月２３日的一筆貸款用供銷賓館西樓房屋產權作抵押并簽訂了書面抵押借款合同，同時辦理了抵押登記手續。依擔保法之規定，當事人以城市房地產抵押的，應辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效，該兩筆借款因辦理了供銷賓館西樓房屋產權抵押登記手續，據此應認定該筆借款所涉及抵押借款合同有效，雖然商水縣供銷賓館破產清算小組辨稱該筆借款僅登記抵押了供銷賓館西樓房產而未登記該抵押占用范圍內的土地使用權，其行為違反了相應法律法規的強制性規定，但該筆借款抵押合同雖違反了法律法規的相應規定，但這些相應規定并非強制性規定，依合同法關于合同無效法定情形的規定，該筆借款抵押合同屬無效合同的辨解理由不成立。１９９６年１月１１日，商水縣供銷賓館在商水縣城關鎮農信社貸款１０１３１元，雖然該筆貸款契約載明供銷賓館樓作抵押，但因未辦理抵押物登記手續，依法應確認抵押無效。
綜上，除了１９９６年１月１１日的一筆貸款違反了擔保法的規定，該筆貸款抵押擔保是無效的，其余四筆貸款均是有效的。原審適用法律有誤，導致結果認定錯誤。
因此筆者認為第二種意見是正確的。
