[ 賴清陽 ]——(2007-7-12) / 已閱9421次
微軟的視窗商標已經通用化了嗎？
——微軟公司訴林多斯案
Microsoft Corp. v. Lindows.com, Inc.(2003)
作者:上海宏景知識產權代理有限公司
陳裕禎/滕雪/賴清陽律師
微軟是個人電腦軟件行業的巨無霸。自上世紀80年代末以來，風靡全球的視窗（Windows）系統奠定了微軟的行業霸主地位。Windows隨之成了個人電腦操作系統的第一品牌。時至今日，可以說，凡是有個人電腦的地方，便有微軟的視窗系統。十幾年間，不斷有電腦軟件天才和軟件公司試圖挑戰微軟的霸主地位，無不折戟沉沙，悲壯一場，做了失敗的英雄。
1991年，芬蘭赫爾辛基大學有位名叫雷諾斯•托瓦茲（Linus Torvalds）的學生，開始在業余時間撰寫一套個人電腦操作軟件。經過三年努力，雷諾斯終于發布了一個嶄新的操作系統，并根據自己的名字將其命名為Linux。Linux與微軟操作系統的重大區別在于，Linux的所有代碼都向公眾開放，任何人都可以用Linux的代碼開發這個操作系統。而微軟的大部分代碼都屬于商業機密，不向公眾開放，所以微軟的操作系統獨有微軟一家可以開發。
Linux初一問世，并沒有引起微軟的過多關注。微軟與軟件業的同行大都認為Linux不過是一位電腦軟件業余愛好者的作品，成不了大氣候，可任其自生自滅。事實證明，這種想法是錯誤的。經歷了十年拚殺，Linux不但沒有自生自滅，反倒逐漸壯大，并開始蠶食微軟的Windows市場。在這一背景之下，Lindows.com公司注冊成立，正式將Linux操作系統市場化。這一舉動令微軟十分不安，因為Linux操作系統經過市場化，很有希望成為Windows的有力競爭對手，最終是否成為Windows的殺手，也難以預料。微軟一向以灼灼逼人著稱于業界，面對Linux的挑戰自然不會罷休。在電腦軟件業，微軟對付競爭對手的策略是軟硬交加，或者收購，或者起訴。Lindows.com公司成立后，微軟決定以商標侵權（Trademark Infringement）和稀釋(Dilution)馳名商標Windows的罪名起訴Lindows.com。
在商標訴訟戰中，商標侵權和稀釋馳名商標是原告最常用的、也是最致命的兩大進攻武器。原告一旦得手，被告不但要停止使用有爭議的商標，而且還要賠償原告的經濟損失。對于被告來說，一旦輸掉商標侵權和稀釋著名商標的官司，可謂賠了夫人又折兵。不過，就被告一方來說，與其被動挨打，不如主動出擊，如果得手，反倒能化被動為主動。被告這一制勝策略的關鍵在于證明原告的商標已經成為一種產品的通用名稱(Generic name)，因而失去了商標的效力。在與微軟的較量中，Lindows.com便運用這一策略，向法庭提供了大量證據，以期證明在微軟使用Windows做商標以前，Windows已經成為個人電腦圖形操作系統的通用名稱。在這種情況下，盡管微軟使用Windows做商標后，賦予了Windows次級意義（Secondary Meaning），專指微軟開發的個人電腦視窗操作系統，但是微軟并不能因此禁止別人使用Windows或近似的詞語來描述其他個人電腦圖形操作系統。如果Lindows.com這一著得手，微軟指稱的兩大罪名自然化為烏有，Lindows.com不但可以擺脫微軟的訴訟，而且可以繼續使用Lindows.com的商標和域名，與Windows在市場上一決高低。
在這場將對軟件市場發生重大影響的商標攻防戰中，Windows在被微軟拿來做商標時是否已經成為個人電腦圖形操作系統的通用名稱就成了決定Windows與Lindows勝負的關鍵。在認定一個商標是否成為一項產品的通用名稱時，法庭必須首先確定該產品的種類。在本案中，原告和被告均同意Windows所指的產品是以圖形為界面的個人電腦操作系統。確定了產品的種類后，法庭就可以深入到問題的核心，決定一個商標是否已經成為某種產品的通用名稱。在這一步，法庭會通過兩個問題來決定一個商標否通用化：第一個問題是「你是誰？」（Who are you?）；第二個問題是「你是什么？」(What are you?)如果一個商標可以用來回答第一個問題，而不能用來回答第二個問題，那么這個商標就還沒有變成通用名稱。原因在于消費者知道這個商標是指某家具體的產品，而不是指任何一種相同類型的產品。相反，如果一個商標可以用來回答第二個問題，而不能用來回答第一個問題，那么這個商標就已經變成通用名稱。原因在于，消費者已經把一個商標等同于相同類型的產品，而無法把這個商標與某一家產品聯系起來。比如說，「阿斯匹林」可以用來回答「你是什么？」，而不能用來回答「你是誰？」， 所以「阿斯匹林」這個商標已經成為一個通用名稱，不再具有商標的效力。消費者無法把「阿斯匹林」與某一家產品聯系起來，而是與一種退燒藥聯系起來。與此不同，「柯達」可以用來回答「你是誰？」，而不能用來回答「你是什么？」。所以，盡管「柯達」是世界上最大的膠片品牌，但是消費者并沒有把「柯達」等同于膠片，而是把「柯達」與一個膠片品牌聯系起來。
在雙方的較量中，Lindows.com申辯，Windows就像「阿斯匹林」一樣，已經成為個人電腦圖形界面操作系統的通用名稱。 微軟當然不同意這種說法，稱Widnows只能用來回答「你是誰？」，而不能用來回答「你是什么？」，所以消費者并沒有把Windows與個人電腦圖形界面操作系統等同起來，而是把它與微軟的個人電腦圖形界面操作系統聯系起來。所以，Windows并沒有成為個人電腦圖形界面操作系統的通用名稱，而是專指微軟的視窗操作系統。
Lindows.com為了反駁微軟的說法，便搬出微軟的幾個老對頭在使用Windows一詞時的做法。比如說，「蘋果」（Apple）電腦公司和「施樂」(Xerox)復印機公司早在幾十年前便經常用Windows來指稱圖形界面的操作系統。而且，微軟自己也經常用Windows一詞來描述個人電腦圖形界面操作系統。為了證明這一點，Lindows.com甚至傳微軟幾位開發第一代Windows的元老出庭作證，并把微軟自己出版的產品說明書和電腦辭典呈堂作為證據。
面對Lindows.com步步緊逼的證據，微軟針鋒相對，除了正面反駁外，還從杜克大學請來了著名的語言學教授，作為專家澄清Windows一詞在軟件業中的含義。這位專家的確不辱使命，他查閱了26部通用英文辭典，在法庭上歷數各部辭典中對Windows一詞的解釋，得出結論：Windows一詞從來沒有成為個人電腦圖形界面操作系統的通用名稱，也沒有成為任何電腦軟件的通用名稱。
法庭內外，雙方互不相讓，劍拔弩張，加緊準備最后的審判。這起案件不僅引起了無數軟件公司的關注，也牽動著無數Windows和Linux用戶的心。世界各地數以億計的軟件開發商和電腦用戶均等待這場曠日持久的審判結果。出人意料的是，2004年7月19日，微軟與Lindows.com公司發表聯合聲明，稱雙方已經達成協議，化解了 Windows商標的侵權之爭。協議的大部分內容不為外界所知。不過，按照雙方公開的部分條款，Lindows.com同意放棄這個有爭議的商標和域名。2004年8月31日，Lindows.com正式改名為Linspire.com。至此，這場引起世界關注的Windows和Lindows的商標之爭終于劃上了一個句號。
律師點評:
微軟公司訴林多斯案雖然以雙方和解告終，卻成為一個商標攻防戰的經典案例。在本案中，原告與被告爭議的焦點在于Windows是否是一個指稱圖形界面操作系統的通用名稱（generic name）。要理解雙方為何在這個問題上糾纏不休，就必須了解美國商標法對商標保護的不同等級。
根據美國商標法和有關法院判例，商標可按受保護力度的不同分為四個等級。第一個等級是通用名稱，完全不受商標法保護，如「Computer」之于電腦產品。商標法禁止使用這類產品通用名稱做商標，所以任何企業或個人用Computer做電腦的商標，都不會受商標法保護。第二個等級是描述性名稱（descriptive name)，比如本案中的「Windows」之于「圖形界面操作系統」。描述性商標必須在消費者中獲得次級意義（secondary meaning）后，才受到商標法保護。當初，微軟在美國專利與商標局注冊Windows商標曾經被拒絕，原因就在于這個是一個描述性名稱，而當時微軟并沒有充分證明Windows已經在消費者中獲得了次級意義。此后，為了使Windows在消費者中獲得次級意義，微軟投入了數以億計的廣告費，在市場上大作宣傳，最終成功地注冊了Windows商標。第三個等級是暗示性名稱（suggestive name），比如「Ice」之于薄荷糖。暗示性名稱不需要次級意義即受到法律保護。第四個等級是任意使用或稀奇古怪的名稱（arbitrary and fanciful names），比如「Apple」之于電腦，「Kodak」之于膠卷等，這種商標受商標法的最高保護。
美國商標法禁止使用產品通用名稱做同類產品的商標，其主要用意之一是為了防止壟斷。如果一家電腦公司可以把「電腦」注冊成自己產品的商標，那么其他電腦公司就不能再用電腦來指稱自己的產品。一旦如此，擁有「電腦」商標的這家電腦公司便會輕而易舉地壟斷電腦市場。但是，美國商標法并不禁止使用一種產品的通用名做另一類產品的商標。比如說，「蘋果」是一種水果的通用名稱，任何一家生產或銷售蘋果的商家不能注冊「蘋果」做自己蘋果產品的商標。但是，一家電腦公司卻可以注冊「蘋果」做自己電腦產品的商標，比如說著名的「蘋果」電腦公司。這樣做并不導致壟斷。像
在本案中，如果法庭認定Windows已經成為個人電腦圖形界面操作系統的通用名稱，微軟將失去這個已經家喻戶曉的商標，其損失將無法估量。而Lindows.com若不能成功證明Windows已經通用化（genericism），就將面臨輸掉這場官司并支付巨額賠償的命運。而Windows是否已經通用化的問題在本案中并不明朗。法庭可能會做出有利于任何一方的判決。顯然，在這種關鍵問題懸而未決的情況下，微軟公司和林多斯均不愿承擔敗訴的風險，退一步海闊天空，雙方終以和解了結了這起官司。從商標侵權訴訟的策略上講，這可能是雙方能夠做出的最佳選擇了。
