[ 黃培良 ]——(2007-7-23) / 已閱28751次
此文原載《人民司法（案例）》2007年第1期，第27-30頁。
離婚了，按揭房屋怎么分？
——談履行期限跨越婚前婚后的按揭房屋及其增值部分的分割
黃培良（本案審判長）
董國慶（本案承辦法官）
作者單位：浙江省高級人民法院
案號：（2005）浙民一終字第393號
裁判摘要：1、商品房合同預售登記并非就是房屋權屬登記；2、對離婚案件中履行期限跨越婚前婚后的按揭房分婚前還款與婚后按揭還款兩部分，前者歸婚前個人財產，后者作為夫妻共同財產平均分割；對增值部分則先按婚前婚后的還貸比例扣除婚前相應比例的增值部分歸婚前個人財產，余額作為夫妻共同財產平均分割。
一、案件基本事實
原告羅某與被告朱某于2003年5月22日登記結婚。朱某在婚前即2003年1月7日與杭州銘雅房地產開發公司簽訂《商品房買賣合同》，以按揭付款方式購買銘雅苑房屋一套，房屋總價款為402192元，銀行按揭利息15388.80元。朱某婚前已支付按揭貸款合計108929.80元，婚后夫妻共同償還按揭貸款余額308651元。房屋權屬證書尚未辦理。另有夫妻共同債務28.14萬元。2005年5月24日，羅某訴至杭州市中級人民法院請求與朱某離婚。一審法院委托杭州永正房地產評估公司對涉案房屋的價值進行了評估，確認該房屋在估價期日2005年7月13日的市場價格為104.3萬元。
二、一審法院判決
一審法院經審理后認為，由于該房屋的權屬登記至案結之時尚未辦理，涉案房屋的《商品房買賣合同》系朱某婚前個人與房屋開發商簽訂，上述《商品房買賣合同》中的權利與義務應由朱某繼續履行，朱某則對羅某以財產折價的方式進行補償，對涉案房屋的分割：朱某婚前已支付按揭貸款合計108929.80元為個人財產，婚后夫妻共同提前償還按揭貸款余額308651元為夫妻共同財產；對房屋增值部份按照朱某婚前出資108929.80元和夫妻關系存續期間夫妻共同出資308651元之比例進行分割，對前者朱某婚前個人出資而形成的相應房屋增值部分163140.6元歸其個人，對后者夫妻關系存續期間共同還貸而形成的房屋增值部分462247.4元，由兩人平分；28.14萬元夫妻共同債務各半償還。遂判決：1、準予羅某與朱某離婚；2、朱某與杭州銘雅房地產開發有限公司簽訂的《商品房買賣合同》由朱某繼續履行，朱某于判決生效之日起一個月內支付羅某補償款24萬元。
三、被告上訴理由
一審宣判后，被告朱某上訴稱：1、涉案房屋系其婚前2003年1月7日簽訂購房合同，并于婚前即2003年1月17日在余杭區房地產管理部門辦理預售登記手續，應認定為其婚前個人財產。至于婚后配偶一方參與償還按揭貸款，并不改變房屋為個人財產的性質。婚后支付的按揭還款應作為其個人債務歸還另一方配偶的出資，一審法院判決其支付羅某補償款24萬元，沒有法律依據；2、一審法院對房屋增值部分收益的認定錯誤，即便平分房屋增值部分，也應分段評估，即扣除2003年1月7日購買之日至2003年5月22日結婚之日房屋增值部分歸其個人。
四、理論探討和法律適用
按揭一詞是英美法中mortgage在香港的譯法，有學者提出，"按"有押的意義，按與押都有"壓住不動"的含義，即將一定的物從其他物中分離出來，專門為特定的債權擔保，"揭"是mortgage一詞的后半部分（gage）的音譯，故將mortgage譯為按揭。按揭是英美法中物的擔保的一項基本制度，系指債務人或第三人將特定財產權利轉移于債權人而擔保債權人的債權在約定的期限內得到清償的擔保形式，事先“讓渡”特定財產權利是按揭的基本特征。 “按揭”一詞在我國房地產業、金融機構中普遍使用1，但實務中所稱的"按揭"與香港、英美法系所稱的"按揭"也有所不同，現行法律對商品房按揭的法律定性尚無明確的規定，中國人民銀行1998年5月9日頒布《個人住房貸款管理辦法》，對具有按揭性質的貸款管理辦法進行了規定，未使用“按揭”一詞。2003年4月28日最高法院在《關于審理商品房買賣合同糾紛案件若干問題的解釋》中也沒有使用“按揭”一詞，而是籠統地稱為“商品房擔保貸款”。最高法院副院長黃松有就《解釋》答記者問時談到，“商品房擔保貸款，也就是人們通常所說的商品房按揭”2。最高法院《關于適用<擔保法>若干問題的解釋》第47條規定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”因此，我國的按揭貸款合同本質上仍為抵押貸款合同。本案主要涉及按揭期房登記的效力以及對履行期限跨越婚前婚后的按揭房屋及其增值部分應如何分割的問題。
1、朱某訴稱的婚前商品房合同預售登記是否就是預告登記？預告登記與房屋權屬登記的區別？
商品房按揭是指房屋開發建設中由開發商、銀行（按揭權人）、購房人（按揭人）共同參加的一種融資購樓方式，即房屋買賣合同中的購房人在向開發商支付首期購房款后，余款由其向銀行申請貸款支付，購房人同時將所購房屋設定抵押，辦理抵押登記，開發商則作為購房人不能按期還款付息的保證人，向銀行承擔回購保證義務。各方當事人對標的物都享有一定的權利，預購人對于預售商品房享有的是一種所有權的期待權。所謂期待權“自消極意義言，取得權利之過程尚未完成，權利尚未發生；自積極意義言，權利之取得，雖未完成，但已進入完成之過程，當事人已有所期待”，故期待權跨越物權和債權兩個領域，兼具債權與物權二種因素之特殊權利，系一種“物權”，但其具有債權上之附從性；系一種“債權”，但具有物權之若干特性3。所以，期待權不是完整意義上的物權，而對于物權來說，物權人對于自己的物享有直接的占有、使用、收益、處分的權利，是一種絕對權。但是作為期待權來說，屬于接近于物權的權利，逐漸獲得物權特征的權利。預購人對于預售商品房享有的權利真正實現，需要在商品房建成以后由開發商交付給預購人并辦理相關的房屋權屬登記手續，此時預購人的期待權才從債權轉變為物權，期待權也就變成了既得權。在此過程中，因雙方當事人就《商品房預售合同》的成立與物權變動的履行間尚有一定的時間差異，購房人除將首期購房款交付給房產商外，并從銀行貸款已將其余款項支付給了開發商，購房人面臨的風險是開發商一房數賣的風險。因此，有必要在法律上就此期間按揭期房登記的效力及對抗力作出規定。在美國，《統一商法典》雖然宣稱：在債務人未對擔保物享有所有權時，擔保權不能發生附著， 但這只能被視為一般性規定，而對于將來財產上設定的抵押權，美國判例確立了如下規則：即使在債務人尚未取得將來財產的所有權時，債權人也可以通過登記對將來財產上的抵押權賦予對抗力，而無須在債務人取得所有權后再登記對抗4；在德國，《德國民法典》有“預告登記”制度，我國臺灣地區土地法第79條也使用了預告登記的概念。所謂預告登記是指為保全關于不動產的請求權而將此權利進行的登記。它將債權請求權予以登記，使其具有對抗第三人的效力，使妨害其不動產物權登記請求權所為的處分無效，以保障將來本登記的實現。預告登記是不動產物權變動的一種特殊的公示方法，而登記的并不是“物權”，僅僅是買賣合同上的“債權”。因為辦理了“預告登記”，使該債權具有了對抗其他買房人的債權的“物權效力”5。從大陸法系國家法律規定來看，將物權法的規則適用于債權法，賦予被登記的債權法的請求權以排他的物權的效力，主要是保護尚未成為物權的一切不動產請求權的保全措施。同時具有保全債之請求權、排斥后序登記權利以及在不動產物權人陷于破產時對抗其他債權人使合同目的得以實現的作用。
我國房地產法律法規對登記的法律屬性尚不明確。1995年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產管理法》第44條第2款規定：“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。” 建設部1995年1月1日施行的《城市商品房預售管理辦法》第10條第1款規定：“商品房預售，開發企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日起30月內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續。”這是我國房地產法律及行政規章對商品房預售登記的規定。實踐中各地主要有兩種形式的登記：一是開發商與購房人簽定《商品房預售合同》，合同經房地產管理部門加蓋合同監管印章，辦理預售登記備案6，二是合同加蓋期房按揭印章，明確為預告登記7。
學界對上述規定主要有兩種不同的觀點：1、登記備案說，認為預售合同登記是一種行政管理手段，性質上屬于備案登記。其理由為，從立法條文來看，根本沒有表示預售合同登記備案有限制預售人再處分其預售房屋的規定，登記與否，本身并不影響預售合同的效力，亦不具有對抗第三人的效力；2、預告登記說，認為預售合同登記具有預告登記的性質。依據預售合同，購房人對享有的債之請求權可以進行登記，并通過登記使請求權具有物權的效力即排他的效力。其理由為：僅依靠政府通過“登記備案”對商品房預售進行調控，無法有效保護承購人的合法權益，經過登記的預售房屋，房地產管理部門不允許預售人再出賣給第三人，一房多賣的惡意行為并不多見，預售合同登記達到了預告登記的目的。無論是登記備案說還是預告登記說，上述法律法規對登記的規定絕非就是房屋權屬登記卻是明確的，預告登記與房屋權屬登記有明顯的差異。
從我國以《民法通則》、《合同法》為代表的債權形式主義的物權變動模式來分析，當事人的債權合同僅引起債權變動的法律效果。生效的債權合同結合登記，方能發生房屋權屬登記即不動產變動的法律效果。倘若發生一物數賣的情形，先辦理完登記手續的買受人取得標的物的所有權，其他買受人得向出賣人主張違約責任。預告登記系為解決一物數賣情況下標的物的所有權歸屬問題，它與一般的不動產登記區別在：一般的不動產登記都是指不動產物權在已經完成的狀態下所進行的登記，而預告登記則是為了保全將來發生的不動產物權而進行的一種登記。預告登記作出后，并不導致不動產物權的設立或變動，而只是使登記申請人取得一種請求將來發生物權變動的權利。納入預告登記的請求權，對后來發生與該項請求權內容相同的不動產物權的處分行為，具有排它效力，以確保將來只發生該請求權所期待的法律結果。本案中，涉案房屋權屬證即不動產登記并未在婚前取得，朱某辯稱購房合同已經過預售登記，房屋系他婚前個人所有的主張據此不能成立。
2、朱某訴稱按揭還款履行期限跨越婚前婚后，房屋增值部分應分段評估的理由是否成立？如何分割方能符合按揭的法律特征？
按揭房分割是目前審理離婚案件的難題，這很大程度上是因為按揭制度源于英美法系，而我國現行的物權制度則源于大陸法系，兩大法系法律理論體系的不同直接影響了我們對按揭房屋處理的思維定式。在美國，關于財產性質轉化的理論與實踐主要有三個8：（1）初始所有權原理，就是財產依據取的所有權的第一時間分類，一旦財產具有個人財產的性質，另一方只可以就婚姻財產支付的價金部分要求分割；（2）資金來源理論，就是當財產是由非婚姻財產和婚姻財產共同取得時，這一財產應分為婚姻財產和非婚姻財產兩類，一方配偶所貢獻的非婚姻財產可以根據非婚姻財產在全部投資中的比例獲得利益。其余的財產可視為婚姻財產；（3）質變理論，就是當法院遇到個人財產和婚姻財產已經混合難以區別時，視為個人的意愿是將個人財產轉化為婚姻財產。
對于婚姻存續期間個人財產的增值，美國各州的規定有所不同。在有些州被視為婚姻財產，有些州則視為個人財產，但即使在被視為個人財產的州，也要考慮該增值部分是否有他方的貢獻，是對全部財產還是對部分財產有貢獻。對因他方貢獻而增值部分，視為婚姻財產。在對增值的個人財產定性時，法院將“因通貨膨脹或其他不是因當事人的主觀努力而是因市場價值的變化而產生的增值”視為被動增值，認定為個人財產；“當一方的個人財產由于他方或雙方所支付的時間、金錢、智力、勞力而增值的應屬于主動增值”認定為婚姻財產。9
在我國離婚案件中，根據按揭房款的支付來源結合取得房屋權屬證書的時間可歸納為三種情形：（1）婚前一方辦理按揭購買，婚前取得房屋權屬證書。夫妻以共同財產進行還貸的；（2）婚前一方辦理按揭購買，婚后取得的房屋權屬登記在其一人名下。夫妻以共同財產進行還貸的；（3）婚前一方辦理按揭購買，夫妻以共同財產進行還貸，離婚訴訟期間尚未辦理房屋權屬證書的。本案涉及的就是第三種情形下的房屋及其增值的分割問題。目前對房屋的價值按婚前按揭還款與婚后按揭還款兩部分，前者歸個人婚前財產，后者作為夫妻共同財產平均分割，意見比較一致。但對房屋增值部分的分割意見不一。
第一種意見認為，根據2003年12月4日最高法院《關于適用<婚姻法>若干問題的解釋(二)》（以下簡稱《婚姻法解釋》）第十一條之規定，一方以個人財產投資取得的收益，應認定為夫妻共同財產。故對婚前個人還款部分引起的相應房屋增值部分也應認定為夫妻共同財產，連同婚后還款部分引起的房屋增值部分均由雙方平分。
第二種意見認為，婚前個人還款部分引起的相應房屋增值部分歸購房一方，就婚姻關系存續期間該房屋的增值部分，購房一方應當對另一方進行適當補償10。
我們認為，第一種意見以《婚姻法解釋》為法律依據，理由比較充分，但“房屋增值”與《婚姻法解釋》第十一條中“個人財產投資取得的收益”還是有區別的，房屋增值并非房屋的自然或者法定孳息，房屋因市場價值變化出售后本身已不存在，將其收益一律認定為夫妻共同財產，有違設定個人財產概念之初衷；第二種意見的可取之處在于該意見是在《婚姻法解釋》的基礎上，進一步將“個人財產投資取得的收益”細分為自然增值和經營性增值，即一方以個人財產購買了房產、股票、古董等財產，在婚姻關系存續期間，因市場行情變化拋售后產生的增值部分，由于這些財產本身僅是個人財產的形態變化，性質上認為個人之財產。但若是個人財產的自然增值是基于夫妻共同經營行為所產生，則為共同所有11。這與英美法系國家將增值部份分為主動增值和被動增值較為一致。由于“適當補償”的標準，容易造成雙方當事人的扯皮、纏訴，故審判實踐中掌握按比例分割較為妥當可行。
本案中，朱某認為對房屋增值部分應作兩次評估，即以離婚之時的評估價減去結婚之時的評估價，該理由明顯不能成立： 2003年5月22日結婚日到2005年7月13日評估日，房價是上漲的，后一次的評估價減去前一次的評估價是正數。反之，如果房價是下降的，后一次評估價減去前一次的評估價則會是個負數，羅某不但拿不到增值補償款，還要倒貼。故所謂增值只能是指房屋分割變現時的價值，2003年5月22日不存在分割變現的問題，房屋沒有出售，房價處在有價無市的狀態，也就不存在增值的問題，只能以離婚時2005年7月13日的評估價為準，因此，朱某的上訴理由不能成立。
綜上分析，二審法院認為一審法院如此判決并無不當，遂判決駁回上訴，維持原判。
1如中國太平洋保險公司《房屋按揭、購房貸款保險合同》，中國銀行《個人二手住房貸款業務管理辦法》。
2最高法院副院長黃松有就《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》答記者問，見《人民法院報》2003年4月29日。
3王澤鑒：《民法學說與判例研究》第1冊，中國政法大學出版社1998年版，第166頁。
4王涌泉：“住房按揭法律問題研究”，http://www.djtrjvjv.cn/lw/lw_view.asp?no=672，2006-3-16。
5梁慧星：“對物權法草案（第三次審議稿）的修改意見”，載《民事審判指導與參考》總第23集，第129頁。
6如2004年2月19日實施的《武漢市商品房預售合同登記備案管理工作程序規定》規定對商品房預售合同進行備案，加蓋"商品房預售合同備案專用章"。
7如2003年5月1日施行的《上海市房地產登記條例》規定為預告登記。
8夏吟蘭著：《美國現代婚姻家庭制度》，中國政法大學出版社1999年版，第240-243頁。
9夏吟蘭著：《美國現代婚姻家庭制度》，中國政法大學出版社1999年版，第244頁。
10余文玲：“試論離婚案件中按揭房屋的處理”，《人民司法》2005年第4期，第23頁。
11見上海市高級人民法院《關于適用最高人民法院婚姻法司法解釋（二）若干問題的解答（一）》第一條。
