[ 許蕾 ]——(2007-8-10) / 已閱23317次
第四，判決力不具擴張性。法院的判決效力不具有擴張性，只對有明確授權意思表示的當事人產生拘束力。這與英國的集團訴訟中關于判決力的擴張的規定是相反的。
綜上，在眾多股東的正當權益受到上市公司侵害時，選定當事人制度凸現出了其設立目的:致力于救濟股東小額多數、易受蝕的權利，具有對利益受損的股東的救濟功能，同時可以簡化訴訟程序。但是由于選定當事人請求損害賠償，要以特定受害者及具體權利內容為要件，使得這一制度在保護集團利益和社會公共利益方面較美國的證券集團訴訟制度稍顯遜色。
（三）中國代表人訴訟制度及單一制國家有關制度的特點總結
1、中國代表人訴訟制度
我國的代表人訴訟制度是在借鑒美國集團訴訟和日本選定當事人制度的基礎上制定的。當我國面對20世紀80年代后期開始不斷增長的群體性糾紛和訴訟時，我國第一部《民事訴訟法》就在借鑒國外制度和經驗的基礎上建立了這一制度。從當初的立法意圖、預期功能和制度設計上看，代表人訴訟制度完全可以歸屬到當代集團訴訟中來。其具體含義為當事人一方或者多方人數眾多，人數眾多的一方當事人有其中一人或數人為代表人進行訴訟，并接受由此產生的訴訟結果的訴訟形式。這一制度是共同訴訟與訴訟代理制度相結合的產物，滿足了社會解決群體性糾紛、司法實踐中處理共同訴訟的需要。[9]
代表人訴訟制度的適用范圍在《民事訴訟法》及司法解釋中都有詳細規定：即只適用于解決當事人一方人數眾多的糾紛，且該方當事人為10人以上。依此規定，在解決證券侵權案件時，是能夠適用代表人訴訟制度的。但是，根據最高人民法院發布的《關于受理證券市場因虛假陳述所引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》第4條的規定：“對于虛假陳述民事賠償案件，人民法院應當采取單獨或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團訴訟的形式受理。”（這里的集團訴訟即為代表人訴訟），在處理證券侵權案件時，卻將代表人訴訟排除在外。[10]
2、單一制國家相關制度的特點
第一，在訴訟經濟方面。不論是英國的群體訴訟制度、日本的選定當事人制度、還是我國的代表人訴訟制度，單一制國家設立這些制度的初衷都是追求訴訟經濟，這一點與美國證券集團訴訟制度是一致的。但是，這些制度中往往存在一些規定使得訴訟變得不經濟，例如英國、日本和中國都明確規定了原告當事人的人數必須確定，即選擇加入規則，而非美國的選擇退出規則，這種規定不僅使得一部分受侵害的股東權益無法得到保護，而且導致參與訴訟的股東必須一一到法院進行登記，從而使原本高效的制度在案件審理前就耗費了大量的時間和金錢，有違其初衷。
第二，在制度功能方面。每個制度都有其特定的功能，解決證券侵權案件制度的主要功能就是對股東受到的損失進行賠償，而美國證券集團訴訟制度與單一制國家相關制度在功能上的最大區別就是它不僅著眼于對股東的損害賠償，而且希望借打擊上市公司違法行為之手，整頓證券市場。換句話說，美國的證券集團訴訟踏入了大多數國家行政管轄的領地。
第三，在法院職能方面。單一制國家中既有英美法系國家又有大陸法系國家，兩大法系在對待法院職能方面的態度存有明顯差別。在大陸法系國家，法官的自由裁量權受到一定的限制，法院和法官不可能在司法實踐中自由地創造整個法律體系和秩序，更不可以在一種自由的程序中去發現法律規則和原則。英美法系國家則以程序為中心，由具有較高法律素養和經驗的法官從司法實踐和具體案件中發現規則。但是總體而言，單一制國家中法院作為中立的裁判者，其職能是受到一定限制的，法官充當審理過程中管理者和監督者的色彩較弱。在這方面，證券集團訴訟制度要求法院不僅要作一名裁判者，而且要為了廣大未能親自參加訴訟的股東利益，管理和監督訴訟代表人和原告律師的行為。
第四，在訴訟費用承擔方面。在普通民事訴訟中，由原告預交訴訟費用，待案件審結后由敗訴方承擔相應費用。而美國證券集團訴訟則實行律師勝訴酬金制度，由原告律師先行墊付費用，待案件審結后從獲取的賠償費用中支取。
第五，在判決效力的擴張方面。傳統訴訟中，法院的判決只對當事人有約束力，在單一制國家的證券侵權案件中表現為只有在法院進行了登記的股東才受判決的拘束，而未能夠登記或不知情的股東則不會受判決的約束，因此無法取得損害賠償。而美國證券集團訴訟制度因采用的是選擇退出規則，凡是未申請退出的股東都是原告集團中的一員，當然地受判決的約束。
三、單一制國家適用證券集團訴訟制度的可行性分析
在面對證券侵權案件時，許多單一制國家都考慮過要適用證券集團訴訟制度，有些國家甚至已付諸于實踐，但是這一制度究竟是否適用于單一制國家？它所具有的優缺點是否會在被移植后保持原樣？以下幾方面的分析將會著重論述這些問題。
（一）訴訟經濟問題
單一制國家在解決證券侵權案件時，需要考慮的首要問題便是制度經濟問題，因為沒有哪個國家愿意采用成本遠高于收益的制度，特別是在處理類似證券侵權案件這類小額多數侵權案件時，更應對這類案件所帶來的社會收益問題加以思量。因為證券侵權案件具有涉案人數眾多，每個人的損害賠償額又較小的特點，若采用的制度不當，很可能會產出負面效應，不僅不能充分保護股東利益，反而可能導致證券市場的混亂。當然，這里的效益不僅指個別證券侵權案件的成本與產出比，而且還必須考慮到其整體。證券集團訴訟制度訴訟經濟性的前提是，與其他方式比較，它應具有更高的效益，倘若不采用集團訴訟，可能會導致更高的成本、更長久的拖延、以及更大的不公正。但是，如果相反，將集團訴訟視為一種常規程序，大量曠日持久的集團訴訟不僅難以產生預期的效益，反而會造成社會秩序和市場秩序的混亂，甚至成為某些特殊利益集團、如律師獲利的機會，就可能招致主流社會的抵制。在這種情況下，即使集團訴訟的目標是正當合理的，仍可以考慮選擇適用其他更加便捷、經濟和有效的方式。即使建立了集團訴訟，也仍然必需通過嚴格的法院管理對之進行限制與監督。[11]由此可見，即便單一制國家使用了證券集團訴訟制度，也不一定能夠達到預期的訴訟經濟效果，相反，在沒有相關法律規定和司法制度作保障的情況下，這一制度很可能會變成負擔，使單一制國家現有的法律體系發生混亂。
（二）法院的職能問題
證券集團訴訟制度要求法院不再僅僅是中立的裁判者，而是以積極的態度參與到案件中，發揮管理者和監督者的職能。當然，讓法院承擔如此重任的前提是行政和司法人員受過良好的專業訓練，能夠在法律沒有具體規定的情況下，從保護股東利益出發，以適當的方式和手段進行自由裁量，如決定訴訟的進程，或為避免出現不必要的重復和混亂，制定證據開示的程序和提出辯論意見的具體做法等等。然而，在單一制國家中，特別是那些不太發達的大陸法系國家，要想提高整體法官的素質可能是一項非常無望和成本過高的計劃。如在印度和中國這些國家，通過法官的自由裁量及判例形成規則會是一個成本很高的極慢的過程，并且會增加法律的不確定性和腐敗的機會。因為對法官的信賴與司法的權限和能力問題直接有關，如果社會對司法擁有巨大裁量權的正當性和合理性缺乏認同，則證券集團訴訟不僅難以實現期待的社會功能，而且會給司法機關帶來巨大壓力，并給正當程序帶來無法承受的影響。
因此，小島武司教授指出：“人們對法曹（司法界）的信賴是集團訴訟成長的關鍵。對法官的信賴可以排除人們對廣泛且具有彈性的裁量權授予的猜疑和抵抗。”
（三）訴訟費用的承擔問題
眾所周知，證券集團訴訟帶來的潛在風險是巨大的、并需要支付極高的成本，如果訴訟費用由原告股東自行承擔，那么不會有哪個股東會輕易發起訴訟，這樣所導致的結果就是對證券集團訴訟的利用率極低，對其社會功能的期待就可能落空。而如果由原告律師承擔證券集團訴訟的風險，即采用勝訴酬金方式，將對證券集團訴訟起到極大的激勵作用，但如此一來會產生一個兩難困境：一方面，如果不給予律師充分豐厚的回報，他們不僅不會積極發動集團訴訟，甚至可能成為阻礙其應用的力量；另一方面，如果證券集團訴訟獲得的賠償或補償大部分落入律師的錢袋，則其正當性就值得懷疑。律師們很有可能為了獲取勝訴酬金，大肆地發起證券集團訴訟，從而導致證券集團訴訟的濫用。這與傳統的律師職業道德規范及社會公序良俗相違背，如果任其發展，就會鼓勵律師和社會的一部分人將訴訟作為生財之道，從而徹底顛覆法律程序的公平和社會正義的準則。[12]
普通民事訴訟中都是現由原告當事人墊付訴訟費用，這一規定對于單獨訴訟或者訴訟標的較小的案件是合理的，但是在證券侵權案件中，如果仍要求由原告來現行承擔訴訟費用，則是不實際的。因為，證券侵權案件涉及股東人數極多、請求賠償額巨大、審理過程復雜、訴訟費用極高，單憑股東個人的力量無法承受巨額的訴訟費用和巨大的風險。而律師勝訴酬金制度則彌補了這些缺陷，為了獲取勝訴酬金，律師會先承擔起訴訟費用的支出，并將訴訟風險轉嫁在自己身上。
簡而言之，律師勝訴酬金制度在一定程度上改變了股東弱勢群體的地位，使之能與強大的上市公司抗衡，給予股東主張權益的機會。當然，律師們這樣做的目的是為了獲取利益，這并不值得非議，至于有濫用證券集團訴訟制度之嫌，完全可以由有關行政機關加以監督和控制，規避勝訴酬金制度的負面影響。但是從單一制國家的現有制度及法律傳統來看，要建立律師勝訴酬金制度，不僅需要對行政機關的監督機制加以調整，而且需要對公眾的法律觀念加以強化。因此目前，單一制國家欲建立律師勝訴酬金制度的時機尚不成熟，相關條件的改變和完善需要加以時日。
（四）個案中群體利益與社會公共利益的平衡問題
在證券侵權案件中，群體利益即股東的私益，而社會公共利益則代表了實現整頓資本市場這一公共政策目標，兩者之間的平衡問題不僅取決于立法者的價值取向，而且受一國司法、行政體系的影響。例如在許多單一制國家，不僅在訴訟中將公權與私益、行政訴訟與民事訴訟、公益訴訟與個人私益訴訟區分得非常明確，而且不允許將刑事、行政制裁與懲罰性賠償相提并論；同時主管的機構也并不僅僅是普通法院，還包括行政法院、專門法院和其他專門機構等等，如在英國，發達的行政法庭和行政執法體系抑制了對證券集團訴訟的需求，由行政機關來實現對資本市場的整頓。
因此，如果在單一制國家現有的司法及行政體系下引進證券集團訴訟制度，恐怕較難實現個案種群體利益和公共利益的平衡，影響該制度本應發揮的作用，給社會帶來負面影響。
（五）原告當事人適格問題
對于當事人適格問題，證券集團訴訟在理論上存在一定的悖論：首先，如果仍然堅持要求當事人與其所起訴的證券侵權案件有直接的利益關系，堅持原告必須有受到事實損害的證據，將導致每一個集團成員均需要對自己所受的損害舉證，即便損害結果與被告的侵權行為之間的因果關系可以推定，這樣就會使證券集團訴訟幾乎無法啟動和進行。其次，如果在眾多的當事人受侵權程度不同，具體的權利主張不能簡單劃一的情況下，法律未規定當事人需證明其適格，就可能導致輕率和不負責任的訴訟，不合理的增加被告的負擔，甚至導致集團訴訟被惡意濫用。再次，如果不對集團訴訟代表人的權限加以限制，使其可以以集團全體成員的名義作任何實體處分，既有可能違背集團成員的實際利益，也有可能影響未參加集團訴訟的潛在的當事人的利益。
從單一制國家的現行制度可以看出，大多數國家對于原告當事人的適格問題是持謹慎態度的，一方面是為了保護當事人股東的利益，防止代表人侵害其權益，另一方面是為了防止濫訴的發生，避免出現律師冒充原告發起訴訟等類似情況的發生。因此在引進證券集團訴訟制度時，為了避免出現上述悖論，單一制國家必須考慮到：嚴格遵循當事人適格理論會限制證券集團訴訟的作用，反之則可能會導致各種濫用集團訴訟的情況發生，嚴重者甚至會導致局面的失控。建議通過立法嚴格界定當事人適格的范圍及其訴訟權能，借鑒德國針對訴訟擔當所采取的律師強制代理制度，以保證非律師擔當他人訴訟的情況不會劇增；改革收費制度，在法律中明確規定濫用訴權的當事人必須承擔全部訴訟費用，包括對方當事人的律師費，以迫使企圖濫用訴權的人在權衡利弊后謹慎行使訴權；借鑒日本、法國以及葡萄牙等國家對濫用訴權者科以罰金的制度，以增加其訴訟成本；建立損害賠償機制，將濫用訴權的行為納入侵權行為的種類進行規制，以使證券集團訴訟制度更加合理。
四、結 論
總而言之，在面對證券侵權案件時，各國都會有不同的對策和制度選擇，某些國家正在實踐中探索和發展證券集團訴訟制度，未經實踐檢驗前，不能先驗和主觀地判斷這一制度為解決證券侵權案件的最佳方案。應該看到，面對證券侵權案件這類小額多數侵害的問題，無論是從盡快制止侵害還是為受害者提供救濟的角度，并非只能以司法途徑和集團訴訟方式解決。一項國際比較法學研究指出：“某一法制下，有許多種途徑可以有組織地保護擴散性片斷利益。法院的公共利益訴訟僅是其中一種途徑而已。再一個可能的方法是，將違反法令行為定為刑事犯罪，讓司法長官有足夠的人員可以有效且可信地執行刑事訴訟。此外，還可以不單靠訴訟，而且主要通過給予或是取消禁止命令(cease-and-desist orders)、表明應遵循的行動標準的詳細形態或過度征稅等方法抑制集團違法行為，將公眾利益的責任交由具備足夠資金和調查權的公共機關。……因此，是否有必要采用促進公共利益訴訟的方法，只能因國家的不同而定，在各國內部也必須區別考慮要求執行的是哪個領域的法律。”[13]也就是說，單一制國家在解決證券侵權案件時，并無必要一定借助集團訴訟來達到諸如訴訟經濟、群體利益與公共利益的平衡等目的，而是可以通過行政、刑事等多種法律渠道和手段來實現有效處理證券侵權案件的需要。畢竟社會資源是有限的，好訴也不是人類社會所追求的文化目標，雖然證券集團訴訟的產生有其合理性，但是在司法體系、行政制度、法律文化與美國截然不同的單一制國家對這一制度不加改變的引進可能不會實現其應有的效用。所以，單一制國家必須在對本國相關法律制度進行充分調研的情況下，對證券集團訴訟制度進行有所保留的引進，以期實現對證券侵權案件合理高效的解決。
參考文獻 References
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