[ 陳召利 ]——(2007-8-10) / 已閱15016次
無證二手房（期房）買賣之法律風險與控制
作者：陳召利 主頁：www.law-god.com
雖然房屋在未取得兩證（房屋所有權證和國有土地使用證）前進行交易危險重重，但是高風險往往伴隨著高收益，于是諸多購房者往往難以抵制低房價的巨大誘惑，心存僥幸，鋌而走險。當然，一帆風順，獲得高收益者不乏其人，然而更多的是高風險的受害者，錢財兩空。風險無處不在，只有清醒地認識無證二手房買賣中究竟存在哪些風險，才有可能事前預防至少是有所準備。
一、 無證二手房買賣之法律風險
（一） 二手房買賣合同無效之風險
賣房人欲出售尚未取得兩證的房屋，首當其沖的法律障礙就是《中華人民共和國房地產管理法》第三十七條之規定。根據該條規定，賣房人未依法登記領取權屬證書的，房地產不得轉讓。雖然實踐中法院對于無兩證的二手房買賣合同的法律效力存在不同的看法，有的法院根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項“違反法律、行政法規的強制性規定”而認定合同無效，也有的法院認為《中華人民共和國房地產管理法》第三十七條之規定并非強制性規定而是管理性規定，只是規范房屋權屬不能發生變更，但是對合同效力沒有影響。其實，我們完全沒有必要拘泥于《中華人民共和國房地產管理法》第三十七條規定的法律性質的爭論，而應該注意到《中華人民共和國合同法》第五十一條對于無權處分的合同效力作了明確規定，“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效”。反面言之，無處分權的人處分他人財產，權利人不追認或者無處分權的人訂立合同后未取得處分權，則合同無效。所謂處分權，是所有權的一項權能，對于二手房買賣來說，賣房人只有取得房屋權屬證書，才依法取得房屋所有權而有權處分該房屋（授權處分行為不予考慮），因此，如果賣房人在取得房屋權屬證書前出賣該房屋，二手房買賣合同的效力待定，如果發生爭議時賣房人仍未取得房屋權屬證書，則二手房買賣合同應認定無效。
（二） 房屋的交付時間、權屬變更登記時間不確定
現實中無兩證的二手房更多的是期房，也就是正在建造的商品房，因此二手房能否按約交付并辦理房屋權屬變更登記，直接取決于開發商能否按約交付并辦理房屋權屬變更登記。而商品房的建設期限較長，能夠如期完工并交付取決于諸多主客觀條件，不確定性因素較多，難以控制。
（三） 房屋質量難以保證
現實中無兩證的二手房更多的是期房，在建成之前房屋質量如何根本無從判斷，這必然為二手房的交付留下了質量隱患。
（四） “一房二賣”不可不防
無兩證的二手房買賣無法辦理預告登記，這就為賣房人“一房二賣”留下漏洞可鉆，一旦房價高漲，違約成本過低，賣房人極有可能將房屋出售給他人。
當然，這里只是列舉了主要可能發生的法律風險，還有賣房人的對外抵押、信用破產等等。
二、無證二手房買賣之風險控制
在初步了解了無兩證的二手房買賣的各種風險后，接下來必須考慮如何才能有效避免、最少是最大程度地降低可能發生的各類風險。
實踐中主要采取以下兩種做法：
做法一，簽訂二手房買賣預合同，也就是約定將來某個時刻簽訂二手房買賣合同。這樣的話，二手房買賣預合同的法律效力不會存在問題。但是，一旦將來賣房人不愿簽訂二手房買賣合同，則購房者無法取得房屋而只能追究賣房人的損害賠償責任。
做法二，簽訂二手房買賣合同，并在合同中約定合同生效時間為賣房人取得房屋權屬證書之日起生效。這樣的話，是可以有效避免二手房買賣合同被判定無效的法律風險。
本律師認為，上述兩種做法各有利弊，但均存在一個致命的缺陷，就是在二手房買賣合同尚未生效前，全部房款或者部分房款如何支付？因為賣房人通常是因為急需資金周轉才出售房屋，基本不可能在簽訂合同后不要求支付任何款項，通常會要求購房者支付房屋總價或者大部分款項。而此時二手房買賣合同尚未生效，購房者一旦支付房款，其合法權益如何保障？結合長期的工作實踐，本律師認為上述兩種做法都必須輔以借款合同才能在有效規避法律風險的同時達到合同雙方當事人的目的。具體采取上述哪一種做法，應主要根據購房者的個人意愿來決定：
如果購房者的購買該房屋的意愿相當強烈，則應當簽訂二手房買賣合同，并在合同中約定合同生效時間為賣房人取得房屋權屬證書之日起生效。同時簽訂借款合同，在二手房買賣合同生效前，將約定的房款以借款的方式支付。
如果購房者的購買該房屋的意愿不是十分強烈，也就是說購房者認為可以購買該房屋，也可以購買其他房屋，而更注重權益的保障，則應當簽訂二手房買賣預合同，并約定高額的定金，當然最高不得超過合同標的的20%。而對于高于定金的部分款項則須簽訂借款合同并以借款的方式支付。
當然，無論采取上述哪一種做法，務必確保借款合同和二手房買賣（預）合同的有效銜接，如合同效力，定金的約定，款項的性質轉換，違約責任等等�？偟膩碚f，無兩證的二手房買賣存在極高的風險，建議盡量不要購買。如購房者執意購買無兩證的二手房，因相關操作較為復雜，建議盡可能尋求專業法律人士幫助，以最大程度地降低法律風險，保障自己的合法權益。
