[ 李宏偉 ]——(2007-9-14) / 已閱11081次
評自由心證及其制約機制
湖南大學法學院 04級3班 李宏偉
摘要：自由心證制度是要求法官依據(jù)“良心”和“理性”，利用自己的法律知識和審判經(jīng)驗，合理判斷證據(jù)的證明價值的一項制度，它已成為大多數(shù)國家采取的普遍的證據(jù)原則，本文通過探詢自由心證的起源，以及存在的合理性基礎，來論證我們應該建立自由心證制度．并通過對自由心證的內(nèi)、外制約機制的論述，證明自由心證的實施，不僅僅只是肯定法官獨立進行證據(jù)判斷的權(quán)力，而且也對這種權(quán)力的行使進行了必要的監(jiān)督和限制。
關鍵詞：自由心證 合理性基礎 內(nèi)外制約機制
一：自由心證的含義和淵流。
什么是自由心證，自由心證是指一切訴訟證據(jù)的證明力的大小及其取舍，法律不預先規(guī)定，而是根據(jù)其法律意識自由判斷，法官通過證據(jù)判斷形成的內(nèi)心確信，謂之“心證”，心證如果達到深信不疑的程度，即謂之“確信”，從這個意義上講，自由心證又稱“內(nèi)心確信”，法官審判案件只根據(jù)自己的心證對案件事實進行裁判。
早在古羅馬時代就有裁判官自由判斷證據(jù)的規(guī)定和實踐，當時的自由心證主要體現(xiàn)在對證據(jù)，證人的判斷上。帝國時代哈德良皇帝在其批復中指出：“你們（裁判官，行省總督）最好能夠確定證人的誠實信用程度，他們的身份，他們的尊嚴，他們的名聲，誰似乎閃爍其辭，是否自相矛盾或顯然的據(jù)實回答。”近代意義上的自由心證則產(chǎn)生于資產(chǎn)階級革命時期。自十七世紀始，歐洲封建主階級與新興的資產(chǎn)階級之間的矛盾日益尖銳，封建統(tǒng)治階級采取各種手段，包括法律手段，竭力維護封建主的財產(chǎn)所有制，維護封建等級特權(quán)。反映在訴訟證據(jù)制度上，封建統(tǒng)治階級推行中世紀后期宗教法庭適用的法定證據(jù)制度，證據(jù)有無證明力和證明力的大小，完全取決于法律上的預先規(guī)定，法官在審理案件中只需要依據(jù)法律的規(guī)定被動機械地計算證據(jù)的證明力，而無權(quán)依照自己的認識和思維獨立判斷證據(jù)。與神示證據(jù)制度相比，法定證據(jù)制度具有歷史性進步意義，但這種制度隨著社會經(jīng)濟文化的不斷發(fā)展和人類認識水平的提高，其弊端越來越明顯，主要在于它充滿了封建的專橫、武斷和僵化，使法官在判斷證據(jù)方面沒有任何主動性。在歐洲文藝復興運動和啟蒙思想運動時期，人們以理性主義、人文主義代替古代的自然主義和中世紀的神學主義，系統(tǒng)地提出民主、自由、平等、人權(quán)、法治等理論，來堅決反對封建主義意識形態(tài)。到18世紀末至19世紀初，歐洲各國相繼爆發(fā)了推翻封建統(tǒng)治的資產(chǎn)階級革命，并先后建立了資產(chǎn)階級政權(quán)。作為上層建筑組成部分的法律制度也隨之發(fā)生變革，廢除了糾問式的訴訟制度，創(chuàng)設了辯論式訴訟制度，建立了陪審團裁判制度。1790年12月26日，法國的杜波爾向憲法議會提出了一項革新議案。在這項議案中，自由心證的原則第一次被提出來。杜波爾認為，判斷案件事實真相有兩種方法。一種是由法律預先規(guī)定何種證據(jù)可以用來確定事實。另一種方法就是周密的搜集，調(diào)查一切材料，在法官面前加以闡明，再由法官進行判斷。但前一種方法不顧事實的復雜性，也不顧法官是否形成確信，強迫法官根據(jù)法律預先規(guī)定做出裁判，這是荒謬的，后來經(jīng)過辯論，1791年法國憲法會議正式廢除了法定證據(jù)制度，宣布法官負有把自己的內(nèi)心確信作為裁判的惟一根據(jù)的義務。1808年法國頒布了《刑事訴訟法典》，明確規(guī)定了自由心證制度。第342條規(guī)定所表述的：法律對于陪審員通過何種方法而認定事實，并不計較；法律也不為陪審員規(guī)定任何規(guī)則，使他們判斷已否齊備及是否充分；法律僅要求陪審員深思細察，并本諸良心，誠實推求已經(jīng)提出的對于被告不利和有利的證據(jù)在他們的理智上產(chǎn)生了何種印象。法律未曾對陪審員說：“經(jīng)若干名證人證明的事實即為真實的事實”；法律也未說：“未經(jīng)某種記錄、某種證件、若干證人、若干憑證證明的事實，即不得視為已有充分證明”；法律僅對陪審員提出這樣的問題：“你們已經(jīng)形成內(nèi)心的確信否？”此即陪審員職責之所在。此后，大陸法系國家在立法中普遍采用了自由心證制度。1877年的德國《刑事訴訟條例》第260條規(guī)定，“對于法庭調(diào)查的結(jié)果，法官應該根據(jù)全部審理的總和所提出的自由確信來裁判”。日本現(xiàn)行的《刑事訴訟法》第318條也規(guī)定“證據(jù)的證明力，由法官自由判斷”。英美法系國家沒有自由心證原則的明確規(guī)定，但是他們所采取的“排除一切合理懷疑”的證據(jù)證明標準和“內(nèi)心確信”二者具有明顯的同一性，并且作為一種沿襲已久的司法傳統(tǒng)，由事實裁判者對證據(jù)進行自由評價，并根據(jù)所形成的心證作出裁判卻是陪審團裁判制度的典型特征。
二：自由心證的合理性基礎
(一)辨證唯物主義認識論。有的學者認為“自由心證是以康德學派的不可知論為起哲學基礎的。”“資產(chǎn)階級法學家認為,法官判斷案情沒有絲毫疑問是不可能的,只能滿足于較強或是較弱的高度蓋然性,沒有也不可能有絕對的真實性。對法官判斷證據(jù),裁判案件的要求只能是：法官在主觀上必須相信自己所做的判斷是正確的。如果我們進行刑事訴訟做出判斷也僅僅滿足于蓋然性,其結(jié)果怎么樣呢?只有兩種可能：或放縱犯罪,或冤枉無辜,這顯然與我們進行刑事訴訟所追求的客觀真實截然相反,背道而馳。” 因而對自由心證的理論基礎持否定態(tài)度。
筆者認為,這種觀點是不正確的。第一：從辯證唯物主義認識論這個角度來說，他強調(diào)世界是可知的,人的認識能力是無限的。但是在實踐的基礎上，人的認識既有受限制的一面，也有其不斷發(fā)展的一面。認識是一個由不知到知、由淺入深的充滿矛盾運動的辯證過程。同時，辯證唯物主義的認識論又強調(diào)認識的客觀性與實踐性，認為人類自身的社會實踐是檢驗認識真理性的標準與基礎，世界的客觀真實性與事物運動的規(guī)律性只有通過客觀的實踐才能得到充分的認識。從案件事實這個客觀存在來說，案件事實也是可知的，但是因為案件發(fā)生后，“便一去不復反了，人們無力扭轉(zhuǎn)時空使往事重現(xiàn)。證據(jù)是人們能所得到的與發(fā)生過的案件事實聯(lián)系最為緊密的東西”根據(jù)具有關聯(lián)性的各種證據(jù),也就是“評借事實的碎片重構(gòu)的案件事實與客觀之間存在或多多少的差別總是不可避免的” 另外,證據(jù)事實與待證事實之間的聯(lián)系的多樣性需要充分發(fā)揮司法人員的主觀能動性。從司法實踐中可以看出：“從證據(jù)到事實的判斷是一個非常復雜的心理過程,立法不可能把所有證據(jù)---事實的必然性作出規(guī)定,而且這種必然性關系在現(xiàn)實之中少之又少,大量的證據(jù)--事實關系是一種或然性關系,而且這種或然性的高低程度又無法精確計算,這就是其更不可能上升到立法層面上來”所以,這種理論基礎,也就使得法官在審理案件的過程中需要依靠法官的自由心證,并且為合理的行使自由裁量權(quán)提供了依據(jù)。就像美國法學家霍爾姆斯所說的：“當代社會生活的復雜,已經(jīng)遠非簡單的邏輯推理所能含蓋,法官的自由裁量權(quán)更是不可避免的。正如法律現(xiàn)實主義者所指出的那樣,在普通法的傳統(tǒng)中發(fā)現(xiàn)事實的困難,法律規(guī)則的含糊不清和不確定性,使得法官有很大的選擇余地”。
第二：“蓋然性”理論。有的學者把蓋然性理解為 “人的理性思維能力是如此的無能，以至于不可能準確認識客觀事物。” 事實上，這是對“蓋然性”的一種誤解。內(nèi)心確信是基于蓋然性的認識原則在證據(jù)法上的具體體現(xiàn)。蓋然性既是自由心證的基礎,又能為確信的尺度提供明確的依據(jù),起著限制過度自由的作用。內(nèi)心確信的關鍵是確信的關鍵是確信的衡量標準與衡量的方法,理論上將其稱為證明標準或證明尺度。“證明尺度則是一把尺子,衡量什么時候證明成功了，證明尺度也決定某個具體內(nèi)容的法官心證,他決定著法官必須憑什么才算得到了心證。” 盡管證明尺度概念本身清晰而準確,但是不能直接為法官的內(nèi)心確信提供切實可靠的標準,抽象的尺度至少不能為確信的界限提供一種確切的，實在的依據(jù),所以自由心證制度將內(nèi)心確信寄托于蓋然性,讓蓋然性理論介入法官的認識,要求法官按照自己的理智和良心切實排除可能存在的懷疑,然后充分相信出于理性的認識與判斷,并且按照這一原則支配自己的判斷。在哲學上,蓋然性與實在性相對應,指出的是一種“由事實或者數(shù)據(jù)支撐的最高程度的現(xiàn)實可能性,也就是在相同的條件下多次反復的結(jié)果基本相同,出現(xiàn)偏差或錯誤的可能性極低,而且具有趨向現(xiàn)實的內(nèi)在動力,隱含著客觀性的主要因素。”因此在事實認定的范圍之內(nèi)蓋然性的內(nèi)涵決定著法官的心證目標與心證內(nèi)容的本質(zhì)差異：法官心證的目的應當是客觀真實的發(fā)現(xiàn),法官心證的內(nèi)容則必然是客觀真實的蓋然性的歸結(jié)。在證據(jù)法理論的研究中,如果能夠切實的充分證明目標與證明內(nèi)容的界限,將發(fā)現(xiàn)客觀真實是為一切證明活動的必然要求,而將能有效排除懷疑的蓋然性是為內(nèi)心確信的成立基礎,那么圍繞著自由心證制度所產(chǎn)生的爭議都有一個合理解決的途徑,從這層意義上說，不容懷疑的蓋然性應當成為法官內(nèi)心確信的思想基礎.
（二）物質(zhì)決定意識的唯物論。自由心證所謂的“內(nèi)心確信”是一種心理狀態(tài)，屬于意識范疇，但是這種意識并不是無中生有，而是由客觀存在所決定的。這表現(xiàn)在兩個方面。第一：自由心證的判斷來源于證據(jù)的客觀存在。如果沒有證據(jù)的客觀存在，也就不能形成內(nèi)心確信，因此，如果僅憑審判人員的推測或是主觀臆斷來進行裁判，實際上并非是對自由心證 的遵循，反而是對自由心證的違反。另外，如果僅僅依靠審判員的個人辦案經(jīng)驗或是法律知識來認定事實，也不為自由心證所允許。因為這兩種情況都是對唯物論的違反，不符合自由心證的基礎。對此日本的學者精辟的指出：“毫無疑問，自由心證主義決沒有容許裁判恣意判斷的含義，相反，該原則要求的是根據(jù)經(jīng)驗法則而形成的合理心證。”
第二：自由心證 的形成過程是在案件的審理和證據(jù)的調(diào)查中形成的。在審判的過程中，特別是證據(jù)的調(diào)查過程中，是嚴格遵循物質(zhì)決定意識的哲學基礎進行的。在此過程中，又有兩項原則保證自由心證的正確形成。一：直接采證原則，指“凡參與案件裁決的法官必須親自投身于該案的庭審之中，直接聽取當事人、證人及其他訴訟參與人的陳述，言詞辯論，耳聞目睹當事人雙方的舉證、質(zhì)證活動，掌握第一手材料。沒有直接參與庭審的法官不得對案件的判決發(fā)表意見。”這，就保證了這種直接采納的證據(jù)來源于現(xiàn)實，屬于客觀存在，以保證證據(jù)的客觀性。二：言詞辯論原則，“真理越辯越明”只有經(jīng)過辯論和質(zhì)證的證據(jù)才能作為裁判和形成心證的依據(jù)，自由心證的客觀性要求，只有經(jīng)過言詞辯論，才便于“排除一切合理懷疑”。也符合我國“證據(jù)必須確實充分”的 要求。所以自由心證并不像有些學者說的那樣，“自由心證沒有判斷證據(jù)是非的客觀標準，唯一的標準就是法官，陪審員主觀上的“良心”和“理智”，而是符合物質(zhì)決定意識的哲學要求
三：我國應當確立自由心證的證據(jù)原則。
上文我們從自由心證的合理性基礎來討論了自由心證的合理性,但是，“歷史的經(jīng)驗已經(jīng)反復證明，理論上很完美的制度并不一定可以付諸實施，而行之有效的制度卻未必是事先設計好的。” 所以，不論一項制度有其多么合理的基礎,只要采納就必須保證這項制度符合其國情。從這個層面展開,我們就先來探討自由心證制度是否符合我們國家的國情。盡管我國法律沒有規(guī)定自由心證制度，但自由心證在我國的司法實踐中是客觀存在的，因為法官往往是依靠審判經(jīng)驗，自覺不自覺地在運用自由心證的原則性精神對證據(jù)進行審查判斷。即使強調(diào)堅持實事求是的判斷證據(jù)的原則，也存在一個主觀對客觀的認識過程，不可能排除法官的自由心證。更何況“事實求實”是一個抽象的哲學范疇，可以作為我們工作的一般指導原則，但不應該成為我們的證據(jù)制度。事實上，我國法律已經(jīng)有了自由心證的痕跡。先從刑法分則來看，大量的條款都有“情節(jié)嚴重的”“造成嚴重后果的”等酌定情節(jié)，都需要我們法官的自由判斷。另外，最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第64條也規(guī)定：“審判人員應當依照法定程序，全面客觀的審核證據(jù)，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力的大小進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果”通過這些法律規(guī)定，也說明了，現(xiàn)代自由心證制度符合我國的國情。
第二：自由心證原則為“疑罪從無”提供理論基礎。“疑罪從無”原則是現(xiàn)代刑法“有利被告”思想的體現(xiàn)，是無罪推定原則的具體內(nèi)容之一“疑罪”從有、從無之爭，集中表現(xiàn)了刑法人權(quán)保障機能與保護社會機能之價值沖突。“疑罪”從理論上講有兩種可能性，要么有罪，要么無罪，“疑罪從無”有背“有罪必罰”，有放縱犯罪之慮而“疑罪從有”卻有“刑及無辜”，濫用刑罰之憂。如果按照事實求實的原則，，不可能存在事實不清，證據(jù)不足的情況，所以“疑罪從無”只是一種選擇。自由心證的原則恰恰為疑罪從無提供了理論依據(jù)，因為自由心證的要旨在于司法人員的自由判斷，精心思考，從而形成自己對案件是或不是的看法，也就是形成自己內(nèi)心確信的狀態(tài)。“排除合理懷疑”從而為“疑罪從無”兩難困境的解脫提供了理論支持。
第三：自由心證原則是對法官自由裁量權(quán)的呼應，也是平衡“自由裁量”的保障。法官的自由裁量是指法官在審判活動中，根據(jù)每一案件的具體情況，有依據(jù)的做出裁判的權(quán)力。“立法的抽象性，法律語言的模糊性，法律本身的僵化性，立法的不周全性與現(xiàn)實生活的具體性、易變性決定著法官必須行使自由裁量權(quán)” 但是法官的自由裁量權(quán)并不是絕對的、毫無限制的行使，而是相對的。所以這樣就容易產(chǎn)生一對矛盾那就是一方面要求賦予法官自由裁量權(quán)，另一方面又要規(guī)范法官的自由裁量權(quán)。在現(xiàn)實的司法實踐中，又很難把握和平衡自由裁量權(quán)的“度”。這就需要一套規(guī)范的機制，而對自由心證的遵循，恰恰與正確把握自由裁量相呼應。只要在法的精神指導下，正確把握自由心證的內(nèi)涵和嚴格遵循內(nèi)外制約機制，就可以追求到自由裁量的正當化和合理化。
四：自由心證在現(xiàn)實司法中的應用關鍵
從現(xiàn)代自由心證制度的內(nèi)涵來看,不但強調(diào)法官對證據(jù)的評價和采信有了非常大的自由裁量權(quán)。也強調(diào)了,為了使自由心證正當化，防止法官自由裁量權(quán)過大可能產(chǎn)生的弊端，自由心證制度一方面保障法官自由形成心證，另一方面用保障措施和制約措施來規(guī)范心證形成的自由。也就是說自由心證并不是主觀臆斷，而是一種辨證的“自由”，法官在自由心證的過程中，必須遵循唯物論和辨證的認識論規(guī)律，同時，必須執(zhí)行與自由心證相配套的一系列具有正當性和合理性的制度，以保障其在發(fā)現(xiàn)真相與抑制主觀隨意之間的平衡.從而保持持久的公信力和生命力，并且最大范圍的打擊犯罪和保障人權(quán). 因此在現(xiàn)實的司法實踐中，主要的就是內(nèi)外監(jiān)機制.以及程序監(jiān)督.
一：內(nèi)部的監(jiān)督機制。一是法官資格的限制。自由心證應當具備的首要條件就是人的條件，嚴格法官準入制度，以保障法官具有良好的政治、業(yè)務素質(zhì)和良好的品行。我國學者龍宗智的條件論可以推出制度取決于條件，但是在一定條件的支撐下，制度對于條件也有一種反作用。即以制度改革，在某種程度上對相關條件產(chǎn)生“拉動”作用，雖然，我國缺乏所謂的“學識法律家集團”，很多法官缺乏現(xiàn)代的法意識和操守，但是現(xiàn)代自由心證的確立在一方面對法官素質(zhì)的要求提高，另一方面也可以“拉動”我國法官素質(zhì)的提高。二是明確要求法官應本著良知理性地評價、采信證據(jù)。法官在判斷案件時,通過經(jīng)驗法則,邏輯法則對法官判案過程中的一個監(jiān)督。所謂的邏輯法則就是只人們能夠得意進行正確的思考所依據(jù)的規(guī)則,其主要包括同一律,排他律以及矛盾律等,邏輯法則的主要作用是提供了以經(jīng)驗法則為根據(jù),從已知事實推倒出未知事實的邏輯工具.邏輯是法律思維的工具.公正司法需要邏輯力和邏輯程序加以保障。所謂經(jīng)驗法則，是只人們在長期生產(chǎn)生活以及科學實驗中,對客觀外界普遍現(xiàn)象與通常規(guī)律形成的一種理性認識.經(jīng)驗法則具有一般性,他是不證自明的顯然性命題,是法官評價證據(jù)的主要依據(jù)。邏輯推理及日常生活經(jīng)驗是對法官的邏輯法則和經(jīng)驗法則的規(guī)制提出的要求,這個要求可以簡單的概括為理性,法官應該是一個理性的人,其經(jīng)驗,推理,自由心證都應該建立在理性的基礎上.邏輯法則和經(jīng)驗法則則構(gòu)成了對自由心證的內(nèi)在制約.
二：外部制約機制。任何的自律都是沒有他律所起到的作用強大。在內(nèi)在制約機制確保也具有不確定性的情況下，外部制約機制則是自由心證實施的最底保障.在這里我認為除了建立健全直接言辭證據(jù)原則,建立證據(jù)庭前審查制度,完善審判監(jiān)督機制,以及審判書的改革等制度,另外就是要加強當事人的監(jiān)督，也就是賦予當事人的監(jiān)督權(quán)力，（這里是權(quán)力，而不是權(quán)利）。盧俊認為，人生而自由平等，人從自然狀態(tài)進入社會狀態(tài)是不可避免的。在這種轉(zhuǎn)化的過程中，我們每個公民將自己的私權(quán)力犧牲一部分，轉(zhuǎn)讓給集體，形成社會的公權(quán)力，并且自愿接受公權(quán)力的指導，為的就是更好的享受自由財產(chǎn)和人身的安全。從我國現(xiàn)在實行的訴訟模式來看，雖然已經(jīng)在很大程度上允許當事人的控辯，但是職權(quán)主義的色彩還相當濃厚，法院與控方和辯方還沒有形成合理的司法距離。辯方始終還是弱勢的一方。所以，我認為，在當事人陷入訴訟，也就是自己的權(quán)利受到威脅的時候，應該將自己先前給予集體的那份權(quán)力，轉(zhuǎn)化成監(jiān)督的權(quán)力，這樣一方面是為了使“蹩足”的訴訟三角形正常化，另一方面也可以監(jiān)督法官正確行使自由心證的原則，使其潛在的危險消滅在制度的規(guī)范中。總之，只要具有良好的，健全的制約機制，自由心證將發(fā)揮出很大的科學性和功能性。
