[ 曲宇輝 ]——(2007-9-19) / 已閱11998次
不動產(chǎn)登記事項錯誤之救濟渠道的思考
曲宇輝
《中華人民共和國物權(quán)法》第十九條規(guī)定，“權(quán)利人、利害關(guān)系人認為不動產(chǎn)登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯誤的，登記機構(gòu)應(yīng)當予以更正”�！安粍赢a(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請異議登記。登記機構(gòu)予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)不起訴，異議登記失效。異議登記不當，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以向申請人請求損害賠償”。筆者在此就利害關(guān)系人認為不動產(chǎn)登記事項錯誤的救濟渠道問題，談些個人觀點。
一、申請更正登記和異議登記是否利害關(guān)系人尋求救濟的必經(jīng)渠道
這里會有兩種不同的觀點:
A：是選擇渠道。即利害關(guān)系人認為不動產(chǎn)登記事項錯誤的，可以按照《物權(quán)法》第十九條的規(guī)定申請更正登記和異議登記，也可以登記機關(guān)為被告（或被申請人）提起行政訴訟（或行政復(fù)議）。支撐這種觀點的依據(jù)，一是《物權(quán)法》第十九條本身就使用了“可以”兩字，即“可以”申請更正登記、異議登記，這種“可以”是一種法律“引導(dǎo)”而不是法律“限制”，利害關(guān)系人也可以選擇直接提起行政訴訟（或行政復(fù)議）；二是《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》和最高法的有關(guān)司法解釋，登記機關(guān)的發(fā)證行為是可以直接提起行政訴訟（或行政復(fù)議）的具體行政行為。
B：是必經(jīng)渠道。即利害關(guān)系人認為不動產(chǎn)登記事項錯誤的，如果尋求救濟，則應(yīng)當按照《物權(quán)法》第十九條的規(guī)定申請更正登記、異議登記，不能直接提起行政訴訟（或行政復(fù)議）。支撐這種觀點的依據(jù)，一是根據(jù)《物權(quán)法》第一條“……保護權(quán)利人的物權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法”的規(guī)定，對物權(quán)的保護措施，應(yīng)由《物權(quán)法》來規(guī)定，而《物權(quán)法》第十九條規(guī)定的保護措施是“申請更正登記”、“申請異議登記”和起訴；二是根據(jù)《物權(quán)法》對不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的規(guī)定，不動產(chǎn)登記不是行政審批，更不是行政許可。在我國的行政機關(guān)工作職能梳理中，不動產(chǎn)登記歸類為“行政確認”，即國家確認權(quán)利人權(quán)利的一種方式，但不登記并不意味權(quán)利人會喪失權(quán)利或否定權(quán)利人的權(quán)利。《物權(quán)法》第十五條“當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力”，已是很好的注解；三是不動產(chǎn)登記只是其物權(quán)發(fā)生效力，受到法律保護。未經(jīng)登記的物權(quán)是否發(fā)生效力，是否受法律法律保護，則要區(qū)別情況：爭議雙方如果一方登記，另一方未登記，保護登記一方，但登記錯誤的除外，否則就不需要《物權(quán)法》第十九條，也沒有本文所述救濟渠道之爭；雙方均未登記，也不能都不保護。因此登記是一種權(quán)利公示，是對抗權(quán)的公示，并不是權(quán)利的最終裁定。
筆者同意“必經(jīng)渠道”說。不動產(chǎn)物權(quán)作為一種民事權(quán)利，登記與否并不改變這種權(quán)利本身。作為“物權(quán)法定”，其救濟渠道也應(yīng)當是法定，即由《物權(quán)法》來規(guī)定。
從中國文字來說，“可以”是一種選擇，但是一種有限或者說限制性選擇，是從“可以”二字修飾的動賓結(jié)構(gòu)中選擇。法律條款中使用“可以”，一般是讓人在“為”與“不為”之間選擇。如行政處罰條款中常見的“可以并處罰款”，是作“罰款”或者“不罰款”解釋，并不能有“不罰款，作其他處罰”的解釋；再如“對行政處罰不服的，可以在60日內(nèi)申請行政復(fù)議，也可以在3個月內(nèi)向人民法院起訴”，是作60日內(nèi)“申請復(fù)議”或者“不申請復(fù)議”，3個月內(nèi)“起訴”或者“不起訴”解釋；又如“土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”，是作“依法轉(zhuǎn)讓”和“不轉(zhuǎn)讓”解釋，并不能作“可以不依法轉(zhuǎn)讓”的解釋。而將“可以”改為“應(yīng)當”，則成為一種強制性的規(guī)定，如“應(yīng)當并處罰款”，就必須并處罰款。但在很多情況下，“可以”改為“應(yīng)當”不僅剝奪當事人了“不為”的權(quán)利，甚至會曲解立法意圖，產(chǎn)生重大誤解。如將前述“對行政處罰不服的……”改為“對行政處罰不服的，應(yīng)當在60日內(nèi)申請行政復(fù)議，或者在3個月內(nèi)向人民法院起訴”，則變成“對行政處罰不服的”，必須“申請行政復(fù)議”或者必須“起訴”；將“土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”改為“土地使用權(quán)應(yīng)當依法轉(zhuǎn)讓”，雖然表達了“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，必須依法轉(zhuǎn)讓”的立法原意，但也會產(chǎn)生“土地使用權(quán)都要轉(zhuǎn)讓”的誤解。
二、異議登記后的起訴以誰為被告
異議登記后的起訴，應(yīng)以不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人為被告，而不應(yīng)該以登記機關(guān)為被告。其理由，一是行政訴訟并不解決不動產(chǎn)權(quán)利的歸屬。不動產(chǎn)登記作為一種權(quán)利公示，登記機關(guān)并不是不動產(chǎn)權(quán)利的最終裁定者。從這個意義上看，異議登記后起訴登記機關(guān)，登記機關(guān)即使敗訴，撤銷了不動產(chǎn)登記簿和不動產(chǎn)權(quán)利證書，并不能就此認定原告取得了不動產(chǎn)權(quán)利。二是不動產(chǎn)權(quán)利的最終裁定者是人民法院。不動產(chǎn)權(quán)利的歸屬要依照民事法律來解決，原告要取得不動產(chǎn)權(quán)利，必然要依據(jù)《物權(quán)法》等民事法律，甚至通過民事訴訟方能取得。因此，行政訴訟是徒勞無功，浪費訴訟資源，浪費時間而已。
三、不動產(chǎn)登記機關(guān)避免不了被訴
不動產(chǎn)登記機關(guān)被訴有以下幾種原因：一是登記程序違法，不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人、利害關(guān)系人有權(quán)起訴或者申請行政復(fù)議；二是收到“申請更正登記”后不作為，該征詢不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人同意而不征詢，或者有證據(jù)證明登記確有錯誤而不予以更正，不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人、利害關(guān)系人有權(quán)起訴或者申請行政復(fù)議；三是收到“申請異議登記”后置之不理，利害關(guān)系人有權(quán)起訴或者申請行政復(fù)議；四是因更正登記的行為被訴，不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人有權(quán)起訴或者申請行政復(fù)議。
以上僅為個人觀點。也在此呼請立法機關(guān)、最高審判機關(guān)盡快出臺相應(yīng)的立法解釋、司法解釋。
