[ 高軍 ]——(2007-10-15) / 已閱18269次
行政法治視域中的城管制度初探
高軍
（江蘇技術師范學院 江蘇常州 213001）
[摘要]我國現行的城管制度設計違反了依法行政、行政合理、權力制約等行政法治原則。強化城管制度的做法只能使其更加非理性和暴力化，完善城管制度的根本在于將其納入法治化的軌道。
[關鍵詞]城管 相對集中行政處罰權 行政法治
城管制度是近年來中國城市化進程的產物。隨著市場經濟的發展，城市出現了規模膨脹、流動人口增加、環境污染、交通擁擠等一系列問題，傳統城市管理模式遇到前所未有的挑戰。為了解決城市執法主體分散、行政職能交叉、多頭執法、執法責任不清等問題，國務院發布國發[1996]13號《關于貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》，決定從1997年開始，在全國部分地區有針對性地開展將若干有關行政機關的行政處罰權剝離出來，集中交由一個行政機關統一行使的“相對集中行政處罰權”制度改革試點工作，城管制度在我國遂應運而生。然而，自城管制度誕生以來，社會對它的評價一直存在著巨大的爭議：政府部門往往對之評價甚高，認為它對于解決我國城市化進程中出現的問題發揮了很大的作用，但是，從來自媒體的報道來看，城管形象往往卻是負面的，經常和野蠻執法聯系在一起。特別是2006年底發生在北京的小販殺死城管隊員，以及2007年4月發生在南京的城管嚇死一名賣水果婦女等極端事件，引起了社會各界廣泛的關注，網絡上對城管制度的討伐之聲更是不絕于耳。對一個制度存在著如此截然不同的兩種評價，促使我們反思該制度本身一定存在著嚴重的問題。在法治社會，一切權力都必須接受法律評價，權力普遍受法律評價是法治的基本原則之一。[1]從行政法治的視域考量，可以發現，現行的城管制度存在著嚴重的合法性危機。
一、現行城管制度不符依法行政原則
1.城管制度來源的合法性尚存疑問。現行城管制度產生的直接依據是上述國發[1996]13號《通知》，而該《通知》的依據則是1996年頒布的《行政處罰法》第16條“國務院或者經國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權”授權立法的規定。迄今為止，城管制度誕生已有十年，“試點”的城市已擴大到三百多個，各地城管也一直在“執法”，可是在城市管理綜合行政執法領域，卻始終沒有產生一部具體的、明確的、獨立的法律、法規。雖然，國務院曾先后下發過數個《通知》，對開展相對集中行政處罰權工作提出了一些具體原則、要求和程序。但是，在城管所涉及的城市規劃、工商管理、環境保護等相關領域里，本來都有相應的法律或行政法規。這些法律、法規中都明確規定了違法行為的行政處罰權由相應領域的主管行政機關行使。筆者認為，職權依法設定后即具有法定性，職權之間的界限不得被隨意打破，權力的集中與轉移從實質上來講是一個憲政問題。這里對《行政處罰法》本身是否有權授權“國務院或者經國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府”可以改變其他法律中有關行政職權設定的規定，以及《行政處罰法》第16條授權范圍是否過于寬泛，關于國務院可以轉授權的規定是否恰當等問題姑且不論，僅對于國務院通過一個指導性質的、帶有臨時性、政策性特點的《通知》來對行政處罰權的轉移進行規范是否恰當這一點而言，實有進一步探討的必要。更何況《行政處罰法》第17條明確規定，“法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織可以在法定授權范圍內實施行政處罰”。該《通知》顯然不屬于“法律”以及“地方性法規”的范疇，同時無論按照1987年實施的《行政法規制定程序暫行條例》第3條的“行政法規的名稱為條例、規定和辦法”的規定，還是按照2002年1月施行的《行政法規制定程序條例》第4條“行政法規的名稱一般稱‘條例’，也可以稱‘規定’、‘辦法’等。國務院根據全國人民代表大會及其常務委員會的授權決定制定的行政法規，稱‘暫行條例’或者‘暫行規定’”的規定，該《通知》顯然也不屬于“行政法規”的范疇。因此，國務院的《通知》本身難免有違法之嫌。
2.城管制度違反了權力法定原則。
眾所周知，對公權力行使來說，“法無授予權即無權”，此即權力法定的原則。具體而言，行政權只有經立法機關通過法律來設定，才具有合法性，才能成為一項合法的行政權力。行政權力經立法設定，從另一個角度來看，實際上也就是法律來限定行政權力的范圍。[2]以此要求來觀照，可以發現，現行的城管制度違反了權力法定的原則。
首先，城管是否具有作為執法主體的身份目前尚不無疑問。行政處罰權是行政管理權中一項重要的權力，其行使的主體必須是行政機關。按照《行政處罰法》第16條的規定，集中行使行政處罰權的主體也只能是國家行政機關，而不能是除此之外的任何其他組織。雖然，國辦發[2000]63號文及[2002]17號文都明確要求：試點城市集中行使行政處罰權的行政機關應當作為本級政府的一個行政機關，不得作為政府一個部門內設機構或下設機構。但是，實踐中，各地城管隊伍的編制非常混亂，差異極大。例如，僅就上海而言，黃埔區的城管隊員就有8種身份，而浦東新區的城管隊員更是有12種不同編制。[3]從全國范圍來看，有些城市設立作為一級行政機關的城管行政執法局，但大多數城市還是城市建設管理監察支（大）隊，屬于受委托執法的事業單位，在人員、經費上沒有足夠的保障，有些地方城管的“執法經費”甚至都靠“自籌”。[4]
其次，城管的執法范圍無統一的規定，處于極混亂的狀態。到底城管應該管什么，至今在國家層面還沒有統一的立法來規范，也沒有一個統一的機構來回答這個問題，只是原則上規定集中執法權的工作是由國務院法制辦負責，建設部來牽頭日常工作。在這種情況下，不可避免地造成實踐中的混亂。事實上，在各個已采取“相對集中行政處罰權”的城市，行政處罰權的“轉移”往往只是地方領導基于工作便利的考慮，顯得相當的隨意。有關職能部門也樂得將一些獲利不大的行政處罰權當作甩包袱而“轉移”，但對于有利可圖的處罰權，即使地方政府規定該處罰權已“轉移”給了城管部門，但往往這些職權部門并不理會。例如，北京市政府把打黑車的職能統一交給城管部門，但是，北京交通管理委員會也一直在行使打黑車的權力，而交委會是有法律依據的，我給你的職權是政府臨時劃給你的，我隨時可以要回來。這就變成了兩家都在管，勢必造成沖突。[5]實踐中，各地城管的執法范圍往往差異極大。例如，廣州市城管綜合執法支隊執法任務包括15個方面106項城市管理行政執法權，上海市城管執法局目前行使著10個政府部門的13個方面167項行政處罰權，而北京城管執法組織享有的行政處罰權，已經由改革之初的5個方面共94項，增加到14個方面308項。[6]事實上，現行城管制度中，一些地方的“政府令”賦予城管部門的部分職權依法無據。例如，許多城市出臺的“政府令”將部分行政許可的權力賦予城管部門。事實上，所謂“相對集中行政處罰權”，顧名思義，只是指行政處罰權的集中，而不包括行政許可權、收費權等其他行政管理權的集中。因此，這種做法在違反《行政許可法》的精神和原則的同時，還明顯突破了“相對集中行政處罰”的宗旨和范圍。
3.城管執法的直接依據——“政府令”常與法律優位的原則相沖突。法律優位原則是指“一切行政權之行使，不問其為權力的或非權力的作用，均應受現行法律之拘束，不得有違反法律之處置而言”。 [7]換言之，即下位法不得違反上位法的規定。當前，各地城管執法所依據的規范性文件往往是各個城市的政府部門以“政府令”形式出臺的規范性文件，這類規范性文件效力之低下姑且不論（絕大部分不屬于我國《立法法》所規定的廣義的法律系列），甚至其中的一些規定往往違反了上位法的規定，本身就不具有合法性。例如，一些地方政府出臺的關于規范“城市管理相對集中行政處罰權”的“政府令”中，往往規定行政執法局有權強制拆除當事人的違法建筑。但是，依據《中華人民共和國行政處罰法》第51條及《中華人民共和國城市規劃法》第42條規定，對當事人逾期不履行處罰決定的，規定由作出處罰決定的機關申請人民法院強制執行。因此，上述“政府令”中的規定本身違法確鑿無疑。
4.城管事實上采取的侵害性行為違反了法律保留原則。法律保留原則是指，“行政權之行動，僅于法律有授權之情形，始得為之，換言之，行政欲為特定之行為，必須有法律之授權依據”。 [8]在現代法治社會中，法律保留原則還特別要求行政權對公民自由和財產的侵害，必須取得議會立法的明確授權，否則，不得為之。現實中，城管普遍對公民的財產與身體采取種種“即時強制措施”以及對公民財產采取“罰沒行為”（所謂城管執法，給人的印象就是打人、掀攤、搶東西，因此，“執法局”也被市民戲稱為“只罰局”、“執罰局”），因為沒有法律的授權，毫無疑問應當屬于違法行為。
二、城管“執法”不符合行政合理原則
行政合理原則主要有以下幾層含義：①執法者在對不確定法律概念解釋時必須符合法律精神；②目的符合公共利益，當沒有直接法律依據必須行使自由裁量權時應當以公共利益為目的；③無偏私，首先是執法者在執法行為中不得有自己的利益，其次是不能有偏見；④不得作出不合理行為，具體又包括：不得做不合具體法律目的的行為、相關原則、一致性原則、比例原則。[9]
1.罰款提成違反了行政機關不得從行政行為中獲利的原則。從法理上來說，行政權力的根源來自于人民的委托，其直接的依據則來源于法律的授權。行政機關行使行政職權，是依據法律代表國家而行使行政管理職能，對行政職權無權自由處分，行政處罰所產生的罰款只能全部歸屬國家，行政機關絕不能因擁有行政處罰權而從中獲得利益。當前，很多地方的城管依靠“罰款”來“創收”已是公開的秘密，例如，有作者在分析廣州市城管現狀及存在的問題時就曾指出，“目前，除市財政能全額撥給市城監支隊經費外，區城監隊伍的經費，絕大多數未按行政單位標準全額撥足，罰款雖交區財政，但返還給區城監大隊的經費則視罰款數額而定，據各區城監大隊反映，城監隊伍經費每人約需3.5萬-4.5萬元(包括人員工資福利、辦案設備、經費等)，現在許多區財局只按人均1萬元/年標準撥款，其余靠區城監大隊自行解決”。[10]事實上，這種現象并非廣州市所獨有，相當一些地方的城管經費都是靠 “罰沒款”的“創收”來補充甚至來解決的。城管執法中，靠行政權力“罰款”為本單位“創收”，甚至下達“罰款指標”、“罰款”與隊員的福利獎金掛鉤等現象嚴重違背了行政倫理，屬于典型的公權力異化，它不可避免地造成執法中的腐敗，最終損害了法律的尊嚴和權威，嚴重阻礙了社會主義法治建設的進程。
2.城管執法中自由裁量權缺乏有效的約束。行政自由裁量權是行政權力的重要組成部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權限，它能使行政執法者審時度勢、靈活機動、大膽地處理問題。但是，要實現行政法治，又必須對行政自由裁量權加以一定的控制，正如弗蘭克•福特認為的那樣，“自由裁量權，如果不設定行使這種權力的標準，即是對專制的認可”。 [11]目前城管執法中，自由裁量權的運用基本處于失控的狀態。這種狀況的產生，很大程度上要歸因于城管執法所依據的規范性文件的缺陷。例如，作為目前城管主要執法依據之一的《城市市容和環境衛生管理條例》，自身就比較原則、抽象，缺乏可操作性。而作為各地城管執法直接依據的“政府令”，由于大多由地方政府的有關職能部門負責起草，缺少精通法律的專家學者的參加，以及缺少公眾的參與，這些規范性文件中往往存在著不少的缺陷，特別是其中常常存在著大量的“情節嚴重”及類似的模糊性概念，實踐中難以準確把握，需要城管部門自由裁量，這樣勢必造成執法的混亂以及相對人的困惑，為城管的權力尋租埋下了種子。
三、城管制度的設計不符合權力制約的原則
1.以權力約束城管權力的缺失。在法治社會，授予權力的同時即意味著責任，權力與職責是統一的，不存在沒有職責或職責不清的權力。當前城管事實上在行使著廣泛的、對相對人的法益會產生重大影響的權力，然而，由于沒有全國統一的城管立法，城管的主管部門、城管執法的監督部門、監督的程序、城管執法的責任承擔等目前都尚不明確，約束城管權力似乎只能靠各地“政府令”中的“政府自覺”，以權力約束城管權力的有效機制遠未建立。
2.以權利約束城管權力的缺失。同樣，由于統一的城管立法的缺失，各地城管的法律地位尚不統一，在城管城法過程中，相對人不服城管處罰決定的，是否可以提起聽證和復議？如果可以，具體如何操作？另外，是否可以提起行政訴訟？如何提起？以誰為被告？城管部門執法侵犯相對人合法權益，被侵犯的相對人是否有權提出國家賠償？等等。以上這些問題，目前在國家立法層面上還尚不明確，事實上難以實現。
3.以程序約束城管權力的缺失。對程序的重視源于人類的本性，美國法學家戈爾丁指出：“歷史上最早的正義要求看來就是一種程序上的正義，像《圣經》中告誡法官‘既要聽取隆者，也聽取卑微者’等等。”[12]國內外行政法學界通常都認為現代行政程序法律制度最初源于英國的“自然正義”原則以及在該原則基礎上發展形成的美國的“正當法律程序”原則。在當代，程序控權理論受到了學術界的普遍重視。英國行政法學家韋德在其權威著作《行政法》一書中提出：行政法的精髓就在于對行政裁量權力的控制。就控制行政裁量權力而言，“對程序的漠視終將導致實體權利義務關系的紊亂”。威廉•道格拉斯指出，“正是程序決定了法治和恣意的人治之間的基本區別”。 [13]具體而言，程序公正原則要求行政主體在作出影響相對人權益的行政行為時應當聽取相對人意見，相對人有為自己辯護和防衛的權利；行政機關在作出行政行為時應當堅持公開原則，接受相對人及社會公眾對行政權行使的監督；自己不得作為自己案件的法官，行政主體對行政爭議糾紛的裁決必須接受司法上的審查等等。總之，行政程序在行政活動中的事先設置，其目的在于“防止專橫、任性的行政決定的產生，同時保障行政機關辦事公平而又有效率”。[14]目前，我國雖然還沒有一部統一的《行政程序法》，但《行政處罰法》中已確立了相對完備的行政處罰程序。然而，事實上，在當前城管執法的過程中，《行政處罰法》中的程序性條款規定根本未得到遵守。由于程序的缺失，當前城管所行使的權力，基本上屬于一種不受限制的強制性權力。從相關報道的情況來看，城管人員在處罰過程中隨口要價，相對人就地還錢的情形比比皆是；在本無法律依據的情況下,城管對相對人財產采取“暫扣”措施，不出具暫扣清單，更無簽字蓋章等現象也屢見不鮮。由于城管執法過程中暴力性沖突事件不斷上演，一些地方政府也意識到城管執法中程序缺失的危害，因此規定了城管執法中必須履行向相對人“敬禮”的所謂“人性執法”程序，試圖柔性地化解此類矛盾。筆者認為，這還是基于人治的、“親民”思維的產物，并未達到權力制約的高度，是治標不治本的辦法，不能從根本上解決程序控權的問題。
由于法律監督以及法律救濟途徑的缺位，因此，在城管執法過程中，人們所看到的只是城管隊員上街驅趕小商販，但是這些被驅逐的小商販卻無法對自身權利予以有效地救濟。其實，退一步來說，即使是有相應的救濟渠道，但是根據我國的國情，面對救濟的時間、金錢付出等高額的成本, [15]弱勢群體往往也只能望而生畏，或者只能忍氣吞聲，這樣社會的不滿將郁積；或者激憤之下轉而采取私力救濟，當前城管執法過程中暴力沖突事件不斷乃是明證。
結語
針對當前城管執法中不斷上演的暴力性事件，有學者尖銳地指出，現行城管制度是基于傳統的“單位人”思維而產生的，即試圖用單位的管理模式（非法治模式）來管理“自由人”的城市，從本質上講，有關部門設置這一制度的目的本身就是為了權力行使的便捷和規避法律。[16]筆者認為，這一看法一針見血地指出了問題的癥結所在。但遺憾的是，有關部門似乎對此缺乏必要的反思能力，沒有考慮到，或不愿意去思考城管制度設計的本身所存在的制度性缺陷，反而認為主要在于城管保障措施不到位，因此一味地強調要強化這一制度。在這種錯誤思維的支配下，有的城市為加強城管的“綜合執法能力”，專門為城管執法人員配備了各種警械等以對付“暴力抗法”；還有的城市花費巨資在街道上安裝攝像頭并設置統一的監控中心以徹底清查“無證攤販”；有的人大代表甚至建議“城管部門應當被賦予像公安一樣的刑事執法權，以應對暴力抗法者”。事實上，以上做法和建議都沒有認清問題背后的深層次原因，也沒有認識到法律之所以有效的根本不在于強制，而在于民眾對法律的信仰和基于這種信仰而產生的對法律自覺的服從，更沒有基于“執政為民”、“政治文明”的立足點。這類做法和建議，不但不能解決問題，反而只能使現行的城管制度更加非理性和暴力化，從而加劇底層群眾的反感甚至敵視情緒，最終只能損害黨和政府的形象，同時也從根本上不利于社會主義和諧社會的建立。筆者認為，完善城管制度的根本在于將其納入法治化的軌道，舍此別無他途。
1.當前，城管制度設計的權力行使便捷的功利性目的由于違反了行政法治原則的要求，不具有合法性，在實踐中產生了混亂的局面以及大量暴力性沖突的嚴重后果，城管制度處于嚴重的合法性危機的狀況。因此，必須通過全國范圍內的統一立法來解決城管制度自身的合法性問題。在城管立法方面，可以參考一些國家和地區在類似事項管理方面成功的經驗。例如，在我國香港地區，警察機構內部設專職城市管理的“小販科”，由民事警察直接負責城管執法，世界上許多發達國家也大都采取的是這種模式。在我國，警察執法無論從實體上，還是從程序上都有相應的較為成熟的法律、法規的約束，而且相對人救濟途徑也比較完備。因此，將現行城管制度納入警察系列是可以考慮的一個途徑。但是，由于城管制度在我國已推行了十年，改變現行的體制較為困難。因此，更務實的辦法應當是：在十年“試點”積累的經驗教訓的基礎上，由國務院以制定行政法規的形式來進行全國范圍內城管統一的立法，使城管制度走出當前的法律地位及執法依據不明、職責權限不清、執法程序缺失、執法監督缺位的困境。
2.當前，“依法治國，建設社會主義法治國家”以及“國家尊重和保障人權”已寫入我國憲法，必須認識到，“依法治國”和“保障人權”絕不是空洞的口號，作為憲法性規范，它們理應具有規范的效力，應當成為檢驗包括一切立法、行政和司法行為的憲法性準則。因此，按照其要求，在進行城管立法時，必須確立以下幾個原則：（1）立法價值應服從倫理正當性的要求，必須堅持弱勢群體生存權優先的原則。應當牢固樹立“以人為本”的執政意識，奉行政府行為克制，在行政權必須損害相對人權利時必須遵循比例原則；在設計相對人權利救濟的途徑時，應當考慮到“城管是管窮人的”這一事實（城管的主要“執法對象”是下崗職工、失地農民和其他種種原因而生活困窘的城鄉下層民眾），盡量降低相對人權利救濟的成本；在涉及到利益沖突的衡量與取舍時，應當始終以人權作為邏輯的起點與終點，特別是必須考慮到弱勢群體的利益，在弱勢群體的生存權與所謂的“城市的秩序”、“市容市貌”的整潔、甚至道路的通暢等關系的權衡方面，生存權必須占第一位。考慮到小商小販古今中外各國城市中均有之，甚至改革開放之初，廣州以及其他一些城市搞活經濟都曾從推行“馬路經營”開始的等事實，小商小販對繁榮城市經濟和方便市民生活功不可沒，他們沒有任何理由被驅趕、被侮辱。（2）權力制約的原則。權力具有腐敗的天然傾向，人類的歷史已充分證明，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗”，“權力導致腐敗，絕對的權力絕對的腐敗”。因此，在設置行政權力的同時，絕不能寄希望于“我們的干部大部分是好的”那種無根據的、抽象的“公務員性善”的假設，堅決擯棄那種將公務員清廉主要寄于“思想政治教育”方式的落后的管理模式，必須設置相應的通過權力、權利、以及程序來制約行政權的具體的、可操作的制度，以此來制約行政權力的行使，扼制行政權力無限擴張的天然沖動傾向，防止行政權力的腐敗。（3）立法程序公開、民主的原則。由于城管立法與公民權益休戚相關，同時城管職能涉及眾多的職能部門，為避免產生“部門立法”所導致的“部門本位主義”現象，筆者認為，國務院在進行城管立法時，應當盡可能選擇地位相對超脫的機構或團體起草，充分重視和采納法學界專家學者的建議，同時，立法草案應當向全社會公開，充分聽取社會各界，尤其是應當聽取城市弱勢群體的意見，對于爭議較大的事項，應當通過舉行大規模的立法聽證會來決定。
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