[ 李迎春 ]——(2007-10-28) / 已閱40463次
針對實踐中用人單位隨意約定試用期，導致試用期成為“廉價期”“白干期”，損害勞動者的利益，勞動合同法對此做出了多個規定。《勞動合同法》第十九條規定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。第二十條規定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
【風險分析】
1、單獨試用合同風險：單獨簽訂試用合同或勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
2、賠償金風險：違法約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
3、人財兩空風險：根據《勞動部辦公廳關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》規定，用人單位對勞動者提供出資技術培訓的，勞動者在試用期內依法解除勞動合同的，用人單位不得要求勞動者支付培訓費用。
【應對策略】
1、嚴格執行試用期規定，不違法約定試用期；
2、合理設定試用期限：比如，三年期限的勞動合同，試用期可達六個月，但勞動合同期限為二年零三百五十四天時（不到三年），試用期不得超過二個月，一天之差，試用期可相差四個月，用人單位可選擇適當的合同期限，來決定符合企業利益的試用期。
3、慎重決定試用期內是否提供專項費用培訓，為避免風險，提供專項培訓前可提前終止試用期。
六、新法下非過失性解除勞動合同方式選擇及風險應對
《勞動合同法》第四十條規定，有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。
用人單位在上述情形下解除勞動合同的，選擇提前三十日以書面形式通知勞動者還是選擇額外支付一個月工資？
【風險分析】
1、兩種解除勞動方式經濟成本相同：提前三十日以書面形式通知的，勞動合同三十日屆滿后解除，這三十日內用人單位仍需支付工資，和額外支付一個月工資成本一樣；
2、二者風險不同：第一種方式下，三十日可發生很多事情，勞動者在這三十日內仍存在工傷、患病、懷孕、意外傷害的風險，有這些情形之一的，用人單位將不能解除勞動合同。第二種方式下，用人單位支付了一個月工資后可立即解除勞動合同，解除后不會再產生用工風險。
3、實踐中三種情形下解除勞動合同均需遵循其程序，比如不能勝任工作的，不能直接解除，需先培訓或調崗，仍不能勝任工作的才可解除，違反該程序的，將承擔違法解除勞動合同的風險，支付2倍經濟補償金。
【應對策略】
1、避免違法解除風險，醫療期滿后不能從事原工作，應先另行安排工作；不能勝任工作的，需先培訓或調崗；客觀情況發生重大變化的，需先變更。
2、選擇額外支付一個月工資解除比提前三十日以書面形式通知再解除風險小得多。
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