[ 曾清漢 ]——(2007-11-9) / 已閱14603次
我國知識產權信托的探討
博愛星（上海）律師事務所 曾清漢
(聯系作者：zqhzyf@126.com)
財產信托在英美兩國和部分亞歐國家已發展成為比較成熟的法律制度，特別在英美，信托制度已成為其法律制度中及其重要的部分。
在英美信托法下，對信托的定義著重從兩個方向去表述。一種表述強調受托人享有普通法上的權利，受益人享有衡平法上的權利。如Edward C. Halbach 對信托的定義表述為，“信托是一種基于特定財產而發生的信任關系。其中，受托人就該項財產享有普通法上的產權，而為他人利益持有財產，該他人可以是一人，也可以是數人，他或他們，作為受益人，享有衡平法上的所有權。” 。另一種表述強調信托是一種衡平法上的義務。如“信托是一項衡平法義務，約束一個人（稱為受托人）為了一些人（稱為受益人，受托人可能是其中之一）的利益處理他所控制的財產（稱為信托財產），任何受益人都可以強制實施這項義務。受托人的任何不當行為或疏忽未得到設立信托的文件條款或法律授權豁免的，均構成違反信托。” 從英美的法律傳統和信托定義中可以看出，信托的中心意義是替人管理財產，信托是一種財產管理制度。不管信托起源于什么樣的歷史淵源，在現代社會中，信托制度能夠發展完善，本質上還在于其適應了社會分工越來越精細的發展趨勢，信托的目的就是利用專業人士來管理專門的財產，比如資金信托、基金信托、不動產信托等，而知識產權信托顯然也是這種趨勢的自然產物。
我國《信托法》第二條對信托的定義為“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。”我國《信托法》對信托的定義強調的是一種行為，但此種行為是在《信托法》和信托文件規范下的行為，隱藏在行為后面的是一整套規范制度，所以我國《信托法》中的信托也可以理解為替人管理財產的法律制度。
一、知識產權依托信托制度的必要性
知識產權和信托制度本身沒有必然的聯系，知識產權主要強調的是知識產權對象（新技術、新工藝、商標、著作等）的創造和權利的獲取，信托制度強調的是替人管理財產，二者沒有內在的聯系，更談不上知識產權對信托制度的依托。其實這是在一定范圍內靜態地觀察事物的結果，如果我們把觀察范圍放大并以動態的視角觀察二者，就可以發現它們的聯系是可以很緊密的。所謂放大范圍，就是我們不但要關注知識產權的創造和獲取，也要關注產權的應用，也就是說更要關注知識產權的市場化；所謂的動態的視角，就是要關注知識產權的創造和獲取與知識產權市場化的互動關系，應該樹立這樣的觀念：知識產權的創造與獲取是知識產權產業化的根本，知識產權的市場化是知識產權創造與獲取的動力，只有二者的互動和循環往復，科技才能按照市場規律的原則得到大發展。事物要在運動中才有生命力，在靜止中就會很快消失。
知識產權的創造基本上是一種借助試驗工具的研究和思考的精神活動，而知識產權的市場化是一種商業活動，這兩種活動有著很大的區別，在實踐中，二者甚至應該相互隔離。而這兩種活動的成果確不應隔離，應該緊密聯系，因為前者活動的成果是具有使用價值和實用價值的產權，后者活動的成果是使產權獲得以貨幣形態表示的市場價值。知識產權只有在獲得了以貨幣形態表示的市場價值后，知識產權才能說在市場經濟中得到了社會的承認。在市場經濟的社會形態中，每個自然人和法人創造知識產權所期望的結果基本上都可以歸結為獲得貨幣形態的市場價值，但如果知識產權的創造和知識產權的市場化同時由某一個個人和單位來完成顯然是很不經濟的，甚至是不可能的，因此很有必要進行分工，知識產權的創造和知識產權的市場化應由不同的群體來完成，這樣即高效，也更經濟。從上述關于信托制度的定義可知，信托制度是替人管理財產的制度，那么知識產權的市場化完全可以通過信托制度來實現，知識產權的權利人可以通過信托將該產權交給專業的受托人來管理，使知識產權充分的市場化和產業化，使產權利益得到充分的挖掘，這樣就能使得各方受益，社會的文化科技水平也得到極大的提高。信托制度在知識產權的創造、開發和應用的動態循環中即起到了隔離也起到了橋梁的作用。所謂隔離就是將知識產權的創造和知識產權的市場化活動分隔開來，知識產權的創造者不用去關注知識產權的市場化過程，而只關注創造活動，創造者可以全身心地投入到開發創造活動中，不受外界的紛擾；所謂橋梁就是知識產權創造者的創造成果可以通過信托的方式轉讓給受托人，由受托人進行市場開發和產業化，這樣受托人以專業化的方式挖掘知識產權的市場價值，受益人（委托人）可以獲得源源不斷的收益，同時委托人也獲得收益和市場對該項發明創造的反饋，以此使之在今后的創造活動中進行改進和發展。
知識產權與信托制度結合可以形成以下優勢：
1、信托制度可以為知識產權的開發和市場化所需資金進行融資
在知識產權的開發和市場化過程中，常常會遇到資金瓶頸，在這種情況下，相關各方往往會尋找適當的融資渠道。對于傳統項目的融資，傳統項目為市場經濟的資本持有者所了解，雙方有共同的相關知識背景，傳統項目的融資人可以比較方便地和資本持有者進行信息交流，因此融資比較順利。知識產權項目的融資和傳統項目比較起來，融資要困難一些，原因在于知識產權涉及到比較專業的領域，知識產權這種產權形式是新興的事物，其只是在小范圍內為相關機構和個人所了解，因此，知識產權項目的融資人還不能在比較大的范圍內找到潛在的資本持有者，融資困難程度相對較高。另外，知識產權融資的實際操作程序要復雜一些，這也增加了融資的難度。現在業界比較熟悉的是知識產權抵押融資。知識產權抵押融資的討論已經有幾年了，但真正實施的很少。知識產權抵押融資遇到的主要困難在于擔保質押的法律制度不完善、知識產權的評估比較困難、銀行對擔保的知識產權處置比較困難、金融機構對知識產權作為擔保的管理缺乏經驗。知識產權通過信托制度可以在一定程度上克服知識產權抵押融資的不足。信托制度可以在事前和事后為知識產權融資。所謂事前融資指知識產權在開發出來之前，開發者可以利用信托機構進行融資，比如某個動畫作品或軟件作品在未形成作品之前，開發者可以將自己的創意介紹給專業的信托機構，專業的信托機構在了解了開發者的創意之后，可以將自己掌握的信托資金貸給（或作股投給）開發者以彌補開發者前期資金的不足，同時開發者承諾在作品開發成功后，將著作權抵押給信托機構。事前融資實際上是利用信托機構的專業優勢，因此事前融資的前提是信托機構必須是對相關知識產權所涉及的行業和開發者的技術背景有比較熟悉的了解，并能作出自己的準確判斷，對于專業的從事知識產權項目信托的信托機構來說，做到這一點并非是特別困難的事情。信托機構在提供貸款方面比銀行更有自由度，根據相關規定，銀行貸款要求借款人必須提供擔保，而信托貸款則沒有這樣的要求；另外，信托機構可以根據知識產權開發者的智力成果情況設計出資金信托產品進行發售，吸收潛在的投資者購買該信托產品，而銀行等金融機構無法做到這一點。所謂事后融資是指知識產權所依托的智力成果已經形成，但是知識產權權利人在將該智力成果推向市場時遇到了資金瓶頸，這時知識產權權利人可以將該知識產權作為信托財產設立信托，受托人將該信托財產作為證券化資產設計出證券產品，然后將該證券產品向市場發售籌集資金，該資金扣除部分費用后轉由委托人（知識產權權利人）所有，這樣知識產權權利人就獲得了轉讓該知識產權的轉讓收益，也就是說知識產權權利人在該知識產權進入終端市場之前就提前獲得了收益，這就等于其得到了融資，其可以利用該筆資金投入到該智力成果的后續市場開發和其他知識產權的開發中。
2、信托制度可以使知識產權權利人（或信托受益人）獲得持續的收益
信托的成立以信托財產的存在和轉移為前提，委托人將信托財產轉移給受托人，受托人為受益人的利益管理和處分信托財產。信托制度是替人管理財產的制度，除了將信托財產處分的情況，受托人管理信托財產的收益是持續的。知識產權權利人將知識產權轉讓給信托機構后，信托機構獲得了對該產權的管理和處分的權利，除了進行處分的情況下，信托機構可以通過使用許可、投資入股等手段對該知識產權進行管理，將收到的收益轉移給受益人，這里的受益人也可以是知識產權權利人（委托人）自己。使用許可、投資入股等管理手段獲得的收益是持續的收益，這種收益的大小會隨著該知識產權的市場開發而擴大，如果信托機構能盡責地對該知識產權進行市場開發，那么該知識產權的收益大小就會隨著時間的推移而持續地和其市場價值相關聯，市場價值擴大，收益也擴大。這種持續的收益形式對知識產權權利人更有利，因為其收益隨著市場的擴大而增加，而不是一次性地轉讓給他人。一次性轉讓使得知識產權的后續收益由他人享有。
3、信托制度是一種專家型財產管理制度，該制度即促進了社會分工，進而提高了社會效率，也增加了知識產權開發者或權利人的利益
由于社會分工的發展，信托機構開拓市場的能力比知識產權權利人更強，因為他們掌握更多的市場信息，有專業的市場推廣人員和手段。創造智力成果的人只需做好自己的創造工作，形成智力成果后，其他的工作就可以交給專業的信托機構來做。由于集約化和規模優勢以及信托市場的競爭，對于某一智力成果創造者來說，信托機構收取的只是少量的服務費用，同時，智力成果的市場替代性沒有普通商品強，那么智力成果的創造者會獲得相對較多的利益，創造者的創造積極性會得到極大的激發，從而促進社會的科技進步和文明進程。
4、信托財產的獨立性使知識產權的市場開發更具穩定性
信托成立后，信托財產獨立于委托人和受托人的自有財產。信托財產與委托人未設立信托的其他財產相區別。信托財產與屬于受托人所有的財產（以下簡稱固有財產）相區別，不得歸入受托人的固有財產或者成為固有財產的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產而終止，信托財產不屬于其遺產或者清算財產。除因下列情形之一外，對信托財產不得強制執行：
（一）設立信托前債權人已對該信托財產享有優先受償的權利，并依法行使該權利的；
（二）受托人處理信托事務所產生債務，債權人要求清償該債務的；
（三）信托財產本身應擔負的稅款；
（四）法律規定的其他情形。
信托不因委托人或者受托人的死亡、喪失民事行為能力、依法解散、被依法撤銷或者被宣告破產而終止，也不因受托人的辭任而終止。
由于信托財產有上述獨立性，這就保證了在信托存續期間，信托的知識產權可以很穩定地處于信托目的所要求的財產管理狀態。因此，知識產權權利人以信托方式的獲利有保障，其他受益人的信托收益也得到了保障，以知識產權為對象的信托產品的市場銷售的產品安全性也得到了保障。這些保障對于知識產權的市場開發更為有利。
綜上所述，信托制度的屬性和功能決定了知識產權的開發及其市場化有依托信托制度的必要。
二、知識產權市場化的信托形式
一般來講，可以交易的產權都可以作為信托財產。但知識產權有其特殊性，并不是所有的知識產權都適合信托。知識產權在產權形式上主要表現為專利、商標、著作權、商業秘密。專利、商標的取得和轉讓需要進行登記，因此專利和商標在登記的同時便成為公共信息，也就是說要獲得專利權和商標權，必須將專利的技術資料和商標的形態公諸于眾；而商業秘密由于是靠其秘密性才獲得其價值，因此商業秘密需要嚴格的保密措施。信托制度要求權利人轉讓其權利給受托人，由受托人對其進行管理，在權利的轉移過程中，權利所依托的智力成果的內容必將為他人知道，而商業秘密最要防止的就是更多人知道其內容，因此商業秘密一般不適于信托，盡管某些商業秘密也可以進行交易和轉讓，但這都是在有嚴格保密措施的情況下進行的，而這些嚴格保密措施最好由權利人自己實施，信托機構不宜實施這些措施，因為實施這些措施的成本較高，并且商業秘密的交易轉讓范圍一般較窄，不適宜信托所需的大范圍交易形式。因此，專利權、商標權、著作權由于沒有保密的限制，它們均可成為信托財產，而商業秘密則不適合成為信托財產。
對于專利權、商標權和著作權，只要它們的權利范圍能得到準確界定并具有可轉讓性，那么它們作為信托財產并以此設立信托時，程序基本相同，信托法律關系中的當事人也一致，即都包括委托人、受托人、受益人和權利歸屬人。知識產權信托法律關系示意圖如下：
根據我國《信托法》，設立信托的信托財產必須是委托人合法所有的財產，該信托財產應至于受托人的控制之下，即受托人對該財產享有管理和處分的權利。因此，設立信托的知識產權權利人必須對該知識產權具有合法的所有權，知識產權權利人必須和信托機構簽訂書面的信托合同或者采用其他的書面形式，知識產權權利人應當將知識產權的相關權利轉移給信托機構。信托成立后，信托機構應依據市場經濟原則，盡職地對信托知識產權進行管理和處分，對知識產權管理和處分最常用的方法包括轉讓和使用許可，其中轉讓包括一般的買賣轉讓和投資性的轉讓，所謂投資性的轉讓指以知識產權作為股權資本進行投資，投資性的轉讓是以獲得股權收益為目的。相對于轉讓而言，使用許可要求信托機構進行大范圍地推廣和交易。在專利權、商標權和著作權三種知識產權中，著作權所包含的權利項較多，根據我國《著作權法》第十條的規定，著作權的權利項包括12項財產權利，因此，信托機構應對這些權利項進行全面、有效地開發利用。
知識產權信托成立后，信托不因委托人或者受托人的死亡、喪失民事行為能力、依法解散、被依法撤銷或者被宣告破產而終止，也不因受托人的辭任而終止。但《信托法》或者信托文件另有規定的除外。另外，知識產權信托成立后，除了信托文件或《信托法》有規定的外，委托人和受益人沒有權利干涉受托人對信托財產的正常管理與處分行為；同時，如果受托人的管理和處分行為違反了信托文件與《信托法》的規定，委托人和受益人可以申請法院撤銷委托人的處分行為，并要求受托人賠償或恢復信托財產的原狀，直至解任受托人。
知識產權信托依據信托文件或法律的規定而終止的，信托財產歸屬于權利歸屬人。權利歸屬人一般由信托文件規定，如果信托文件沒有規定，按下列順序確定歸屬：（一）受益人或者其繼承人；（二）委托人或者其繼承人。信托終止后，受托人依照信托文件和《信托法》規定行使請求給付報酬、從信托財產中獲得補償的權利時，可以留置信托財產或者對信托財產的權利歸屬人提出請求。信托終止的，受托人應當作出處理信托事務的清算報告。受益人或者信托財產的權利歸屬人對清算報告無異議的，受托人就清算報告所列事項解除責任，但受托人有不正當行為的除外。
知識產權信托關系中，委托人、受益人與權利歸屬人可以同時為一個人，即在信托文件中，可以將委托人、受益人和權利歸屬人設計為均由知識產權權利人來擔當。
在知識產權與信托制度的結合中，一般是以知識產權作為信托財產來形成信托關系，但二者也有其他的特別結合，這種結合不需知識產權作為信托財產，這種結合主要發生在知識產權的事前融資階段，即由信托機構設計以潛在的知識產權為投資對象的資金信托計劃并向投資者發售，信托機構利用收到的信托資金對該潛在的知識產權的開發進行投資或貸款，該知識產權開發完成后，該知識產權應作為擔保財產對該信托貸款行為進行擔保。該知識產權權利人應以該知識產權的市場交易收益償還信托貸款本息或支付投資收益。
三、知識產權信托中的關鍵環節
1、知識產權的評估
知識產權信托的設立涉及到的最關鍵問題為該知識產權的真實市場價值以及其市場價值評估問題。真實市場價值是一種客觀存在，但如何去認識該真實市場價值，卻是很難把握的問題，每個人可能都有不同的看法，在該市場價值未顯現時，誰都不能確認哪種看法是可信的。因此，設立專門的評估機構，以科學的方法對知識產權進行評估就成為必要。評估機構的評估只是相對的客觀，這種客觀性還有賴于知識產權交易市場的成熟度以及知識產權轉化為現實生產力的成功率和有效性，它們是相輔相成的關系，這種關系決定著社會文化技術進步的趨勢。在這種互動關系中，中介機構起著至關重要的作用，中介機構包括信托機構、金融機構、評估機構等。在這些機構中，信托機構和評估機構應該發揮積極務實與靈活的作用。所謂積極務實是指在開發知識產權信托業務中，要積極調查研究，收集信息，組成信息庫，同時要積極宣傳推廣知識產權的智力成果，精心做好每個知識產權信托業務；所謂靈活是主要針對信托機構而言的，在沒有現成參考案例時，要有戰略眼光，并采取靈活措施實施具有潛力的知識產權信托項目。只要中介機構壯大了，知識產權的交易與轉化市場就會健康發展并走向繁榮。
信托機構與評估機構的聯系主要發生在融資項目上。融資項目指以知識產權為資產支撐的各種融通資金的項目，在類別上主要為知識產權的事前融資和事后融資。知識產權權利人在利用知識產權融資時，欲融出資金的資本持有者必定會對該知識產權進行評估。而他們一般不自己評估，他們會尋求專業的評估機構對該知識產權進行評估。在我國，知識產權的評估被劃歸為無形資產評估的范疇。資產評估業在我國發展的時間不長，大約有十多年的歷史，從無形資產評估的角度上來看，無論在機構、人員隊伍、法規等方面，都沒有形成一套比較成熟的體系，原則上還是用有形資產評估的辦法來套用無形資產評估工作。中國目前評估業發展的主要問題是如何明確無形資產評估與有形資產評估的區別，并且要實現規范化，以便有章可循。
在實施知識產權信托時，如果第三方（專業的評估機構）對知識產權的評估不是必須的條件，那么信托機構就應該發揮主觀靈活性，以投資家的眼光來審視知識產權，不再尋求第三方的評估、或者將第三方的評估結果予以擱置或者僅僅作為參考，而應自己對之進行評估。因為在知識產權的市場價值未顯現時，依照專業評估機構的作業守則來評估，結果往往比較保守，而知識產權的市場開發往往需要打破陳規的膽略和戰略眼光。風險和收益成正比，對于某些知識產權信托項目，如果依照陳例，它們的風險較大，但如果以發展的戰略眼光來看，其收益將會很大或者風險較小或者沒有風險。因此，信托機構自己對知識產權市場價值的評估和第三方的評估應有區別，信托機構的評估應主要是戰略性的評估，而非技術性的評估。
2、委托代理成本
知識產權權利人將知識產權信托給信托機構，由信托機構對被信托的知識產權進行管理和處分，委托人和受益人享有對信托機構監督的權利。這種信托制度的設計與公司治理中的投資人與公司管理者間的制度設計相似，均面臨委托代理成本問題。如何應對信托機構的道德風險是知識產權權利人要認真考慮的問題。知識產權權利人應靈活應用激勵和限制措施，使知識產權信托的利益最大化。在起草信托文件時，知識產權權利人應與律師緊密合作，將預防信托機構的道德風險措施以及促進信托利益最大化的措施置于法律保護的框架內，盡可能降低風險。
3、政策支持和立法的完善
知識產權信托涉及到多個環節，政府應在關鍵環節予以政策支持。政府關注的關鍵環節在于知識產權信托市場的培植，因此對于知識產權權利人、中介機構、金融機構，政府要鼓勵他們走進知識產權信托市場。鼓勵政策應涉及人才建設、市場準入、稅收、金融支持等。立法的完善主要是對《信托法》的內容進行明確和補充，比如我國《信托法》對信托財產是否要轉讓給受托人含糊其詞，和民法中的委托關系混淆；比如信托登記，雖然我國《信托法》規定了信托登記，但沒有明確哪些信托應登記以及向哪些機構登記等。信托登記制度不完善，必將影響信托財產權利的安全性。
