[ 李學高 ]——(2007-12-25) / 已閱11735次
法的公布問題存在缺陷分析
——建構網上公布平臺和數據庫
丁 煌 李學高
法的公布乃是法的制定之尾，實施之初，有句日耳曼法律諺語：“法律非正式公布不生效力”。法的制定與法的實施是同一篇文章的上下兩個段落，法的制定誠然非常重要，而法的實施價值更高，法非經有效的實施，再好的法也實現不了自身的目的，只不過是擺在立法者案幾上的一篇邏輯結構嚴謹的美妙文章或者是立法者與執法者獨自掌控的“尚方寶劍”而已。古希臘思想家亞里士多德在其著作《政治學》里曾表述：“法律所以能見成效，全靠民眾的服從……”，民眾服從的基礎是什么？首先要做到是，法應當公布并為民眾所知悉。
法的制定之現實意義體現在守法方面，即法能夠為守法者自覺遵守。守法的前提即是懂法，懂法就必須學法，學法又以有法為基礎。現行的法律規范浩如煙海，并且處于一個不停地制定、修改、廢止的動態過程中，由于法的公布存在缺陷，法為人們知悉的廣泛性與及時性均受到嚴重的影響。莫說一個普通公民，就是專業的執法者甚至立法者也常常為此所困擾，有許多法處于找不著、買不到、看不見的狀態。不知有法的存在，對守法者來說，當然談不上遵循，對執法者而言也無法予以嚴格地執行，法的實施處于臨時“真空”境界，有法如無法，是影響違法概率上升的一個不可忽視的因素，尤其在那些不違背社會公秩良俗，專業性比較強的領域，這種趨勢會表現得比較明顯。同時，因法具有時效性，那些“自公布之日起生效”的法律規范以及就同一方面先后有兩個不同規定的法律規范，前方規定為違法而后文規定為不違法，或者前文規定為不違法但后文規定為違法，生效日期無形起到了“分水嶺”的作用。在生效之日處理的行為從法律意義上講應當嚴格依照法律規范的時效規定和溯及力作處理，但由于受法的這種宣傳、實施的遲滯性影響，有些本不應以違法論處的行為被當作違法行為處理了，有些違法行為被當作非違法行為處理，這有害于法的嚴肅性與權威性。所以，健全法的公布方式，建立法的公布查詢制度有其自身的必要性和迫切性，國家應當為每個守法者和執法者提供一個能夠方便、快捷地找到法的平臺。
當前，對法的公布問題重視程度不夠，研究論述不深，本文擬從以下幾個方面進行探討，以期起到拋磚引玉作用。
一、存在的問題
（一）法的公布范圍狹窄
根據《立法法》的規定，法律、規章的公布有法定的程序和形式，但除此以外的其他規范性文件的公布嚴重滯后，有許多甚至沒有公布。研究法的公布范圍，首先必須研究與其相鄰的概念即規范性文件。
通常對于規范性文件的理解分為廣義和狹義兩種情況。廣義的規范性文件，一般是指屬于法律范疇（即憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、國務院部門規章和地方政府規章）的立法性文件和除此以外的由國家機關和其他團體、組織制定的具有約束力的非立法性文件的總和。
狹義的規范性文件，一般是指法律范疇以外的其他具有約束力的非立法文件。目前這類非立法性文件的制定主體非常之多，例如各級黨組織、各級人民政府及其所屬工作部門，人民團體、社團組織、企事業單位、法院、檢察院等。
也有人表述為：“規范性文件，是為人們的行為提供標準、指明方向的，以書面形式或成文形式所表現的，以一定社會主體的強制力保證實行的，一定行為規范的結合體。”①這種表述理論性強，范圍與廣義的規范性文件概念基本相同。
我們認為，規范性文件不僅僅限于以上的內容，還應當包括有權機關內部印發的關于法的實施中處理具體問題的法律性和政策性指導性文件、座談紀要、答復等，可以稱之為內部規范性文件（這樣表述不一定科學，是為了便于論述）。這些文件雖然沒有公布，但無論人們承認與否，它都在發揮作用并對公眾權利義務產生內在的普遍約束力，有時甚至比法律、法規和規章對人們更具影響力、更加零距離、更富實效性。這些“潛規則”很害人，因其不公布人們難以知曉，辦起事來常常因其而受阻。這些文件大量存在，應當將其歸入到規范性文件的范疇，并要求按照一定的程序和方式進行公布。
所以，應當將規范性文件概念定義為，指有權機關按照法定權限與程序制定、作出的立法性文件及其解釋和具有普遍約束力的非立法性文件及其解釋，以及內部印發的關于法的實施中處理具體問題的法律性與政策性指導性文件、答復、座談紀要等文件的總和。
規范性文件與法不是同一概念，兩者是包含與被包含關系，但是，如果換一個角度對兩者的關系進行分析，將有權機關制定非立法性規范性文件和內部規范性文件等行為看著法在實施過程中所采取的具體措施和保障，是對法的細化、補充與貫徹，那么，將兩者概念的內涵與外延同一起來也未嘗不可。
在法的公布范圍上，我們認為應當包括所有的規范性文件。
（二）法的公布方式單一
《立法法》第五十二條、第六十二條、第七十條、第七十七條分別規定了法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例，規章的公布方法，即在立法機關的公報和在全國發行、行政區域范圍內發行的報紙上刊登，并規定立法機關公報上的法律規范文本為標準文本。這種法的公布方式和程序本身無可厚非，但是不能解決法的公布所存在的缺陷。我們不能要求守法者和執法者每個個體去搜集立法機關的公報和這樣那樣的報紙，剪輯法律規范文本，來建立自己的法律法規數據庫，這樣做法既不現實，也不科學，即使是某個基層執法機關也缺乏這樣的搜集能力和發展空間。而且上述內容僅是立法性規范性文件，尚不包括有權機關制定的非立法性規范性文件和內部規范性文件。
同時，我們要辨清一個認識，不能將公眾個體尋找某個具體法的便易性與公眾查詢法而存在的整體困難性等同起來。如，《江蘇省人口與計劃生育條例》第二十四條第二款規定：“除本條例第二十二條、第二十三條和本條第一款規定的情形外，其他申請再生育一個孩子的特殊情形，由設區的市人民政府規定，并報省人民政府批準”。據此，鹽城市人民政府規定了十種特殊情形，可以申請再生育一個孩子。作為公眾個體，我們可以通過向計劃生育管理部門咨詢而獲悉有關規定，但是，對廣泛的社會公眾來說，是否均能通過簡易的途徑和方式獲悉該規定呢？我們在實踐中曾經發現一個案例，當事人因未取得關于人造板的工業產品生產許可證被質量監督部門處罰，其反映的問題是自己不知道有這樣的規定，以前生產多年也沒有人告知其應當申請辦理許可證。應當說，當事人是有責任的，但是，不能將責任完全單方面歸咎于守法者，強加給守法者更多的絕對義務，法的公布不到位，有權機關沒有為守法者提供一個全、新、準，具有權威性的法的查詢平臺也是不容忽視的因素。如果法的公布查詢平臺象“110”一樣為公眾所熟悉，公眾辦事時到平臺上查一查、看一看，找到自己想找的法，對照自己的行為與法的規定之間差距，從而主動走上守法之路，這樣，法能為公眾所主動遵守與法因公眾被懲罰后而知曉孰優孰劣，顯見分曉。
鑒于目前法的公布豐對滯后的現狀，結合網絡建設的高速發展態勢，應當大力提倡網上公布。目前，提供網上法律查詢服務的網站為數不少。這些網站或者受法的來源渠道制約，法律規范更新慢，數據少，維護不到位，缺乏權威性，有的已明文規定失效的法仍然匯集其中，未標明失效字樣；或者因經濟利益的驅動，實行有償服務；出售的法律法規數據庫軟件也種類各別，均不同程度地帶有商業炒作的色彩，存在與法律網站相似的弊端，不能承擔起向公眾提供免費法的查詢服務的重任，必須建立官方網站，專人維護，以保證法律規范數據的全面性和變動的及時性。中國人大網站（http://ww.npc.gov.cn/zgrdw/home/index.Jsp）上的法律法規數據庫數據比較新，但是很不穩定，有時提供地方性法規以上層次的法律規范免費查詢，有時僅提供法律免費查詢，而且在法的層次分類、法的搜集范圍上均存在不足，如，將地方政府規章和地市級人民政府制定的非立法性規范性文件歸類到地方性法規。作為最高權力機關建立的官方網站，存在這些問題未免讓人感到遺憾。
（三）法的公布保障不力
法的公布保障問題受人員、資金、制度、數據傳遞等諸多因素的影響。法的公布首先要有法律保障，這是法的公布之基石。2000年7月1日施行的《立法法》對法的公布沒有規定要求建立官方網站和法律法規數據庫，在《立法法》之后國務院出臺的《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》、《法規規章備案條例》也沒有作出相關規定，缺乏法律保障。也許有人認為，建立網站和法律法規數據庫僅是細節問題，作為國家法律和行政法規沒有必要就此作出規定。我們認為，國家實施普法教育不可能普及到每個公眾，普法的內容也存在局限性。在客觀上，國家也不能要求每個公眾去全面地學習繁多的法律規范，必須為公眾提供一個便捷的法的網上查詢平臺。公眾自我學習和遵循法的潛力生命力更為旺盛，才是法實施真正的有效途徑。過去，因為沒有網絡或者網絡不發達，一般靠印發、出售法律匯編書籍來完成和發展法律宣傳工作，這是與當時社會發展經濟條件相適應的，現在再采取這樣方法未免有些落后，從另一個角度講，也可以說是對國家資源的一種浪費。
二、法的公布缺陷之完善建議
（一）加強立法保障，推進規范性文件網上公布。近幾年，公務公開話題日益被廣泛提起，如政務公開、檢務公開。在這樣的大趨勢下，規范性文件公布的程度和范圍有所改善，但是，與全國各級有權機關制定的規范性文件數量相比可以說是九牛一毛，呈現這種狀況的一個重要因素就是缺乏法律保障，沒有國家強制力予以保證。建議全國人大常委會以發布決定的方式對規范性文件網上公布和建立規范性文件數據庫有關的人員、資金、范圍、數據維護等要素進行明確要求，或者修改《立法法》，增加一項特別條款予以規定。要求各級有權機關官方網站必須添加鏈接，其他網站推薦添加鏈接，在最大程度上提高規范性文件的知曉度和使用率。2008年5月1日，《政府信息公開條例》將正式予以實施，該《條例》第十條明確規定，行政法規、規章和規范性文件是縣級以上各級人民政府應當重點公開的政府信息之一，我們期待該《條例》在政府及其部門制定的規范性文件公布方面能夠切實發揮作用。
（二）堅持層級落實，建構規范性文件網上公布體系。規范性文件網上公布可以按照國家機關體系構成，形成一個從國家到鄉鎮的層級公布系統。按照《立法法》的規定，立法性規范性文件法規、規章必須向同級人大常委會備案，人大及其常委會又是規范性文件實施的監督機關，對不適當的、與上位法相抵觸的立法法規范性文件可以按照法定程序與層級予以撤銷或改變。非立法性規范性文件和內部規范性文件在適用與備案工作上，也應當參照相關規定執行。所以，由各級人大常委會負責規范性文件的網上公布工作具有法定的保障性和現實的可行性，其它機關因缺乏這個職能，匯集規范性文件將十分困難，難以完成這項工作。
具體地說，由全國人大常委會建立全國性的規范性文件數據庫或者稱法律法規數據庫，向各省級、地市級、縣級、鄉鎮級地方人大逐級開放入口，國務院及其各部、委、辦、最高人民法院、最高人民檢察院制定的規范性文件在實施前應當提交全國人大常委會，由全國人大常委會負責收集、錄入，全國人大及其常委會制定的規范性文件自己負責錄入。地方各級人大及一府兩院依照這種模式操作，確保全國一個系統，數據同步更新。考慮到鄉鎮一級未設人大常委會，制定的規范性文件也很少，可以統一上報到縣級人大常委會錄入規范性文件數據庫。
（三）拓展公布范圍，涵蓋所有規范性文件。在加強立法性規范性文件網上公布的同時，尤其要強化非立法性規范性文件和內部規范性文件的網上公布工作。因為非立法性規范性文件和內部規范性文件的公布是規范性文件公布的弱項，暫且不論網上公布，就是其他公布方式也不充分，甚至不公布，成為內部使用但對外生效的工具，缺乏強而有力的法律保障和措施保障。如，鹽城市中級人民法院內部印發的關于審理勞動爭議案件的座談紀要，內容包括舉證責任分配、法律具體適用等，如果當事人在訴前能夠方便地知曉文件的內容，“對號入座”，知道什么可以贏，什么可能輸，有許多訴訟就不會發生。
關于黨務方面的規范性文件，本人認為只要不涉密，也應當進入規范性文件數據庫，予以公布。
近幾年，法治成了我國法學理論界和法律實踐者最為熱切關注的論題，同時也是我國社會公眾普遍關注的話題。但是在對法治問題的思考當中，存在一個傾向，即特別關注“有法可依”，有形的法律的實際規范與具體制度等物質層面的周詳完備，而比較缺乏對法的精神層面的法的意識與觀念的重視。法治建設應觀念先行、精神意識之培育優先。②建設規范性文件網上公布平臺，建立規范性文件數據庫是開展法制宣傳、提高公眾法治信仰的一個重要方法和途徑，也是社會發展的一種趨勢，實現的遲早關鍵取決于人們的理念更新速度、對法的信仰與忠誠程度，其中各級領導的重視程度尤為重要。作為一名基層法制工作人員，本人深刻體會到規范性文件網上公布平臺和數據庫是學習、適用、研究規范性文件非常有益的工具，它為公眾自覺學法守法、為執法者正確用法、為法學者深入研究法提供了一塊優質的基石，是大家都希冀擁有的，盼望這個愿望能早日實現。
參考書目：
①周旺生，《規范性文件起草》，中國民主法制出版社，1998年11月第1版。
②姚建示，《法治的生態環境》，山東人民出版社，2003年1月第1版。
