[ 王思魯 ]——(2008-1-20) / 已閱44971次
從政職務犯罪風險防范
廣東環球經緯律師事務所合伙人、金牙大狀廣州律師網（www.jylawyer.com ）
首席律師 王思魯
【金玉良言】 在刑法上犯罪黑數與發案數是兩個不同的概念，前者指現實中發生但未被發現的犯罪數，后者指已曝光、受到指控的犯罪數。現實中，我們國家偏重于對發案數的分析而忽視了對犯罪黑數的研究。單純通過發案數說明不了犯罪的現實情況，或者說是不準確的。就像不能僅憑某一段時間高官落馬多，就斷定高官犯罪增多。實際上，如果專抓芝麻綠豆官，是否就能得出基層犯罪比例大增的結論呢？無視犯罪黑數，專注發案情況無疑是一種掩耳盜鈴的做法。
【金玉良言】 疑犯攜款外逃往往是“兵馬未動，糧草先行”，"遠走高飛"的分步計劃，大體循著如下軌跡：巧列種種“合理”名目，先將妻子兒女送往國外做接應，同時“暗渡陳倉”，將巨額不法資產轉移出境；解決了這些“后顧之憂”后，貪官們自己則暫時留在國內以掩人耳目，靜觀時變；一有風吹草動，便能迅即抽身外逃，溜之大吉。
【金玉良言】個人的品行、性格、知識結構、文化素質等因素也影響到是否犯罪及是否出事。那么，在同樣的環境中為什么是你犯罪，為什么是你出事？根據我對職務犯罪的辦案思考，出事往往涉及到人與人之間的權力斗爭，而權利斗爭又與利益有關；同時，固執、過于張揚、過于放縱自己的行為，法律意識淡薄甚至藐視法律，法盲，對金錢的欲望過份強烈、不善于考慮別人及平衡關系、有賭博、冒險心態等都是走向犯罪者普遍存在的特點。
【金玉良言】在辦理刑事案件時，我經常思考“人性”兩個字的含義。我遇到過不少披著一張淺薄的法律外皮、玩弄著人民賦予的司法權力的人，他們干著一些既無法律依據，更無人性的踐踏人權的事情，他們從來沒有換位思考過，他們也從來沒有擔心過別人會怎樣對付他！作為一個人，人性是基本的特征；作為一個法律人，應該是理性與人性的統一體，忽視其中任何一面都將是怪物。然而，這種怪物卻不少！
主持人：大家都知道，依法行政是依法治國的核心，依法行政的反面是違法行政，違法行政損害最嚴重的表現形式是職務犯罪，包括貪污、受賄、挪用公款等貪污受賄犯罪及徇私舞弊、玩忽職守等瀆職犯罪等，這些犯罪相較于普通違法行政行為，最嚴重地損害國家機體。于個人而言，又是從政最恐怖的、最大的風險。我們有幸邀請到一位在國內頗有聲望、辦過不少大案要案的廣州律師，廣東環球經緯律師事務所合伙人王思魯先生來到這里（廣州市人事局市屬單位公務員入職培訓班）給大家作一個《從政職務犯罪風險防范》的專題報告。王律師畢業于中山大學，獲得法學碩士學位，有廣泛的社會影響，尤其在華南地區，被人們譽稱為“金牙大狀”。他還有一個特點，就是緊貼司法實踐，以案說法，發表過不少著述，又被稱為“學者型”律師。今年10月底，王律師應邀在廣州市2003年度工業與經濟法制論壇（廣州市市屬國企干部培訓班）上分四次作了《國企職務經濟犯罪風險防范及危機化解》的主題演講。據說很受歡迎。其后，在不到一個月的時間內，廣州鋼鐵集團、廣州輕工集團、廣州紡織集團、廣州汽車工業集團先后邀請王律師作了同題報告。我相信王律師的今次專題同樣令大家感興趣。我們用熱烈的掌聲歡迎。
開頭語
今天的專題為《從政職務犯罪風險防范》，在進入專題前，我先向大家提個小小的請求：大家最好不要做筆記，這是一家之言，不代表權威；不用考試；不做筆記，更利于記憶、思考；我希望的不是大家能從中了解多少法律知識，而是大家能從中得到一點啟發，一些思路。還有，我很喜歡對話式的論壇，歡迎大家打斷我的話，隨時上臺發言。
依法行政是在實施依法治國方略，建設社會主義法治國家過程中對行政機關提出的基本要求。依法治國的直接目的就是規范和控制國家權力，在國家的所有權力中，行政權總是最龐大、最直接影響國家和社會的安定和發展、影響最廣大人民群眾的利益和自由的力量。正因為如此，依法行政是依法治國的關鍵與核心。政府是否嚴格依法行政是衡量一個國家法治化程度的重要標尺。依法行政的反面就是違法行政，違法行政損害最嚴重的表現形式就是職務犯罪，包括貪污、受賄、挪用公款等貪污賄賂犯罪，徇私舞弊、玩忽職守等瀆職型犯罪及國家機關工作人員利用職權實施的侵犯公民人身權利、民主權利的犯罪。這些犯罪相較于普通違法行政行為，對國家的損害是最嚴重的，于個人而言，又是從政最恐怖的、最大的風險。因此，公務員如何避免陷入刑網，是關系到國家和個人的大事情。
你們剛剛成為政府公務員，在這個階段探討這個問題的確很有意義。我國公務員職務犯罪現象比較嚴重，尤其在司法、稅務、海關、工商、國土、交通、城建等系統。在公務員從政路上也存在不少風險，如多年從政仍原地踏步、下崗、遭受行政處分、淪為“民告官”的被告、刑事被告等等。
在座各位作為部隊轉業精英，對職務犯罪問題肯定有過深刻的思考，我將結合自己的辦案思考、從職業律師的角度，與大家交流一些切身的體會，而不把時間放在一些四平八穩、面面俱到、不痛不癢的法律知識介紹上。
今天這個專題分三部分：公務員職務犯罪特點、公務員職務犯罪特殊成因分析、公務員職務犯罪風險防范。前兩部分是本專題的基礎，最后一部分是本專題的重點。
一、 公務員常見犯罪及其特點
79年刑法中，有關公務員職務犯罪設有十幾個罪名，97年刑法修訂后，公務員常見犯罪達到48個罪名，可分為三類：
一是貪污賄賂罪。包括除行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪之外的刑法分則第8章所規定的9個罪名，即貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、單位受賄罪、單位行賄罪、巨額財產來源不明罪、隱瞞境外存款罪、私分國有資產罪、私分罰沒財物罪。
二是瀆職犯罪。包括刑法分則第9章中規定的33個罪名，即濫用職權罪、玩忽職守罪、故意泄露國家秘密罪、過失泄露國家秘密罪、枉法追訴、裁判罪、民事、行政枉法裁判罪、私放在押人員罪、失職致使在押人員脫逃罪、徇私舞弊減刑、假釋、暫予監外執行罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、監用管理公司、證券職權罪、徇私舞弊不征、少征稅款罪、徇私舞弊發售發票、抵扣稅款、出口退稅罪、違法提供出口退稅憑證罪、國家機關工作員簽訂、履行合同失職被騙罪、違法發放林木采伐許可證罪、環境監管失職罪、傳染病防治失職罪、非法批準征用、占用土地罪、非法低價出讓國有土地使用權罪、放縱走私罪、商檢徇私舞弊罪、商檢失職罪、動植物檢疫徇私舞弊罪、動植物檢疫失職罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪、辦理偷越國（邊）境人員出入境證件罪、放行偷越國（邊）境人員罪、不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪、阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪、招收公務員、學生徇私舞弊罪、失職造成珍貴文物損毀、流失罪。
三是國家機關工作人員利用職權實施的侵犯公民人身權利、民主權利犯罪。包括刑法分則第4章中規定的6個罪名，即非法拘禁罪、非法搜查罪、刑訊逼供罪、暴力取證罪、虐待被監管人員罪、報復陷害罪。
由于時間關系，我重點介紹常發的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪、私分國有資產罪、巨額財產來源不明罪、玩忽職守罪、濫用職權罪、非法拘禁罪和刑訊逼供罪等九個罪。
（1）貪污罪
國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。
（2）受賄罪
刑法第385條“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處。”有下列特點：
A、普通受賄罪必須在非法收受他人財物的同時，為他人謀取利益。為他人謀取的利益是否正當，為他人謀取的利益是否有實現，不影響受賄罪的認定。權錢交易是普通受賄罪的本質特征。至于索賄，不要求為他人謀取利益。
B、收受回扣，要歸個人所有，叫準受賄。
C、委派問題。由國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員可以構成本罪。但前提是利用了從事公務的職務便利。
D、約定問題。如，受賄當時雙方約定在國家工作人員離退休之后收受行賄者的財物。
E、個人非法占有，而非單位。如果是單位，可能構成單位受賄罪。
F、受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，可以構成貪污罪的主體，但由于不屬于國家工作人員，不能成為受賄罪的主體。
（3）挪用公款罪
刑法第384條“國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。挪用用于救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，從重處罰。”
A、三種情況。其主體主要指國家機關、國有企業、事業單位、人民團體等組織中依法從事公務的人員。同時，還包括被委派的人員，即國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員。
B、挪用公款給私有公司、私有企業使用的，屬于挪用公款歸個人使用。
C、以個人名義將公款供其他單位使用；個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益屬于挪用公款歸個人使用。但如果是由單位集體決定的則不構成該罪。
D、挪用公款罪的犯罪對象是公款，將公款供本人、親友或者其他自然人使用；挪用在國有單位管理、使用或運輸中的私人錢財及公家的國庫券，也以挪用公款論。對于挪用公物能否構成挪用公款罪，人們的認識不盡一致。根據司法解釋，挪用公物歸個人使用的，一般應由主管部門按照違反政紀進行處理；情節嚴重，需要追究刑事責任的，可以折價按挪用公款罪處罰。
E、受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，雖然可以構成貪污罪的主體，但其不屬于國家工作人員，不能構成本罪的主體。
F、與挪用特定款物罪不同，后者是將專門用于救災、搶險、防汛、優撫、救濟的特定款物，挪作其他生產、工作等單位使用，即未做到"專款專用"。對象并不限于公款，還包括物。
（4）私分國有資產罪
第396條“國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，違反國家規定，以單位名義將國有資產集體私分給個人，數額較大的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
A、主體是國有單位，即指國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體。”
B、私分行為具有在廣大職工中公開的特點：由單位負責人或單位決策機構集體開會決定，將資產分給單位所有職工或絕大多數職工，職工利益均沾，人人有份。如果是幾個人暗中私分則他們構成貪污。
C、被私分的資產總額達10萬以上。
（5）巨額財產來源不明罪
第395條“國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財產的差額部分予以追繳。”
（6）濫用職權罪，玩忽職守罪、徇私舞弊罪
第397條“國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。
國家機關工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。”
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