[ 王思魯 ]——(2008-1-20) / 已閱66509次
2005年7月20日，Google任命李開復負責其中國研發中心，并擔任中國區總裁一職。Google在聲明中稱：“在李開復博士的領導下，相信我們們的中國研發中心將 開發出更多的創新產品和技術。”
微軟認為，李開復的行為違反了他當初被聘為微軟高管時簽署的競業禁止協議。
微軟在訴訟書中除了要求獲得經濟賠償外，還請求法院支持微軟同李開復簽署的競業禁止協議以及其它合同條款，包括禁止李開復泄露微軟的商業機密。
微軟在訴訟書中還稱，李開復2005年7月5日通知其部門主管Eric Rudder，稱與Google進行了談判，并表示不再回微軟公司。2005年7月19日，微軟正式接到李開復的通知。微軟律師代表Tom Burt表示：“Google和李開復并沒有解決問題的誠意，我們們只好訴諸法庭。”
對此，Google反駁道：“我們們對微軟的訴訟進行了認真評估，結果發現該指控毫無道理。長期以來，我們們一直致力于為優秀人才提供最佳的就業機會。對于李開復博士的加盟，我們們感到很興奮。而對于微軟這種毫無根據的指控，我們們將奮力反擊。”（參見“微軟前任高管及Google公司涉嫌泄密 遭起訴” http://tech.163.com/05/0720/08/1P3G7Q4K000915BD.html）
微軟公司的人力資源宗旨是由三個字母“ADK”構成：A——吸引（absorb）最好的人。D——發展（develop）最好的人。K——保留（keep back）最好的人。蓋茨曾對微軟的人力資源部說過：“只要他們真是我們們需要的人，要什么給什么。”相對于微軟的“財大氣粗”，國內似乎沒有多少企業能有底氣說出如此“不惜代價”的話。但是，面對人才的流失，特別是不可替代人才的出走，如何留住他們，如何避免他們“懷揣”商業秘密投靠競爭對手？那么，我們可以告訴大家，約定服務期與競業限制，將會是你保護企業利益的一把利劍。
（一）為他人作嫁衣裳？合理約定服務期，讓你避免“賠了夫人又折兵”
1、什么情況下可以約定服務期
《勞動合同法》第22條第1款規定：“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。”
因此，并非只要對員工進行了培訓變可約定服務期，對員工進行入職培訓、上崗培訓、勞動安全教育培訓等常規培訓，即便企業為此支付了費用，也不能據此與用工約定服務期，只有對員工提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓，企業才可與其約定服務期。
而正因如此，企業應該選擇核心員工進行專業技術培訓。此類員工一般具有較大的發展潛力，能為企業帶來效益，但企業在支付專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的同時，切記要約定服務期，這樣才能讓企業的損失減至最低。
同時，根據《勞動部辦公廳關于試用期解除勞動合同處理依據問題的復函》，“用人單位出資對職工進行各類技術培訓，職工提出與單位解除勞動關系的，如果在試用期內，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。如果試用期滿，在合同期內，則用人單位可以要求勞動者支付該項培訓費用”。因此，對于仍處在試用期的員工，企業最好不要為其提供培訓，以避免損失。
2、服務期條款應如何設計
（1）服務期的期限
對于服務期是長是短，法律并無明確規定，但是最好盡量避免約定過長的服務期。因為，服務期限過長，若顯示公平，即便有書面協議，也很難得到法院的支持。因此，應綜合考慮培訓費用與培訓時間等因素，合理確定接受培訓員工的服務期。
（2）違約金應如何約定
《勞動合同法》第22條第2款規定：“勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。”
現實中，企業有時為了防止核心員工出走，從而約定了高額的違約金，殊不知，此舉在《勞動合同法》頒布之后已經是違法。若服務期協議約定的違約金超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用，則該條款無效，由此導致的法律風險也全由企業承擔。對此，企業應當及時改變觀念，以適應新法的規定。
（二）不能說的秘密——競業限制
1、何謂商業秘密
《勞動合同法》第23條規定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”
由此可見，競業限制的前提是有商業秘密，而何為商業秘密呢？
商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密的技術信息和經營信息，構成商業秘密的條件有三個：
①不為公眾所知悉；
②能為權利人帶來經濟利益，具有實用性；
③權利人對其采用了保密措施。
因此，并非企業所有的信息均為商業秘密，特別是要將員工自身掌握的知識、技能與商業秘密區分開來。若企業在競業限制協議中約定員工在離職之后禁止使用其具備的知識、技能或對此加以限制，則該條款不具有效力，也無法得到法律的保護。
2、如何約定競業限制協議
（1）對哪些員工可約定競業限制
《勞動合同法》第24條第1款規定：“競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員……”
因此，企業并不能自由選擇競業限制的人員范圍，競業限制僅限于高級管理人員、高級技術人員等有可能接觸到企業商業秘密的人員。企業應該合理利用競業限制，保護好自身利益，切忌濫用此項權利，導致競業限制協議無效，反過來使得自身利益得不到有效保障。
（2）競業限制的期限
《勞動合同法》第24條第2款規定：“在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。”
這是《勞動合同法》關于競業限制期限的規定，此規定相較于先前一系列法律法規關于競業限制期限最長為3年的規定，已有所改變，對此企業應注意。
（3）競業限制的范圍
《勞動合同法》第24條第1款規定：“……競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。”
同時，根據該條第2款的規定，競業限制的范圍一般限于與原企業有競爭關系的企業，切忌超越此范圍約定競業限制。
（4）競業限制須支付員工經濟補償
《勞動合同法》第23條第2款規定：“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償……”
由此可見，員工在競業限制期限內，企業并非全無義務，企業為此必須支付經濟補償。而至于經濟補償的標準，《勞動合同法》沒有規定，但對此，各地的行政規章一般都會有所規定，因此，在約定競業限制經濟補償時，應當注意其合理性，避免因經濟補償過低而導致競業限制協議無效。同時，即便是經濟補償，由于法律規定是按月支付，所以企業應該注意按時支付，若企業在競業限制期限內停止支付離職員工經濟補償，則有可能承擔競業限制協議無效的風險。
（5）競業限制切記要約定違約責任
《勞動合同法》第23條第2款規定：“……勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”
服務期協議與競業限制協議作為法定僅有的兩種可以約定勞動者支付違約金的情形。企業在與員工簽訂競業限制協議時，切記要約定違約金，這是《勞動合同法》賦予企業的權利。也只有約定違約金，才能更好的保證員工遵守競業限制協議。但是，違約金數額并非越高越好，約定時，企業應考慮員工的支付能力，若違約金數額過高，員工無法支付，到頭來損害的還是企業自身的利益。
四、分手快樂——如何使企業在與員工離別時免收傷害
【真實再現】
2006年7月10日，百度ES部門的員工如往常一樣緊張忙碌地在公司開展業務，突然接到郵件，要求下午2點全體部門員工召開重要會議。出人意料的是，COO朱洪波與人力資源總監魯靈敏此時出現在會議室。
朱洪波對在場的員工介紹說，一直以來，大家都做得很努力，不過ES這塊業務的成長性不夠好，公司已經決定撤消ES部門。
之后，魯靈敏宣布：“需要離職的同事，公司為大家提供了一站式離職平臺服務，請大家會后分別辦理離職手續。給各位4個小時的時間來辦理交接手續，將筆記本、門卡等物品交還公司，并離開公司，6點之前公司將關閉相關ERP帳戶和郵件系統。”
在此之前，ES部門的員工還在討論之后的工作，短短在十幾分鐘后，自己就被公司裁掉，多數員工從心理上都無法接受這一事實。對于ES部門的人而言，此時已經是下午2點30分，距被要求離開公司的時限僅有不足三個小時。
被裁員工的補償金并未按照HP、IBM等國際公司“N+6”或“N+7”的賠償方案，甚至也低于前幾年聯想的“N+3”，而是采取了“N+1”的方式。該人士透露，當天有許多員工拒絕簽署離職協議，他們普遍認為百度此次的賠償方案偏低。此外，ES部門的員工在入職時曾簽署協議，離職1年內不得進入競爭對手的公司工作，這對于該部門的離職人員來說相當不公平，因為他們賴以生存的本領正是基于搜索領域。對他們來說，“很多人今后一年的就業有可能存在困難”。
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