[ 李衛(wèi)存 ]——(2010-4-23) / 已閱29602次
論探望權(quán)
李衛(wèi)存
2001年4月28 日九屆全國(guó)人大常委會(huì)第21次會(huì)議通過(guò)了《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉的決定》，修改后的婚姻法于同日公布施行。在新修改的婚姻法中增設(shè)了一些反映廣大人民群眾愿望的具體問(wèn)題的規(guī)定，探望權(quán)就是其中的一例。探望權(quán)在婚姻法中的確立，為離婚后不直接撫養(yǎng)子女父母行使探望子女的權(quán)利提供了具體的法律依據(jù)。但在探望權(quán)的操作方面還不夠完善。
[關(guān)鍵詞] 探望權(quán)；探望權(quán)人；協(xié)助義務(wù)
[目錄](méi)
一、探望權(quán)的含義
二、探望權(quán)在我國(guó)婚姻法中的確立
三、我國(guó)婚姻法中的探望權(quán)的幾個(gè)特點(diǎn)
四、有關(guān)探望權(quán)之規(guī)定的幾點(diǎn)思考
2001年4月28日公布并施行的婚姻法第三十八條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。”這是我國(guó)婚姻法首次就離婚之后父母的探望權(quán)問(wèn)題作出的規(guī)定。該規(guī)定為離婚后的父母行使探望子女的權(quán)利提供了法律依據(jù)，司法實(shí)踐表明，探望權(quán)在婚姻法中的確立對(duì)于我國(guó)離婚制度的完善及司法實(shí)踐具有重要意義，同時(shí)我們還應(yīng)注意其在具體操作方面還不夠完善，還存在許多著值得我們關(guān)注和思考的問(wèn)題。
一、探望權(quán)的含義
探望權(quán)是指：“離婚后未直接撫養(yǎng)子女的父母親一方依法享有的在一定時(shí)間，以一定方式探視、看望子女的權(quán)利。”[1]
我們可以從以下幾個(gè)方面來(lái)理解探望權(quán)：
1、享有探望權(quán)的主體（即探望權(quán)人）
探望權(quán)人包括不直接撫養(yǎng)子女的生父母、養(yǎng)父母以及同意繼續(xù)撫養(yǎng)且有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母。
2、行使探望權(quán)的形式
行使探望權(quán)的形式包括見(jiàn)面（直接見(jiàn)面或短期的共同生活）、直接聯(lián)系（電話、書(shū)信等）以及其他形式的交往。
3、設(shè)立探望權(quán)的目的
設(shè)立探望權(quán)是為了讓離異家庭的未成年子女得到更多的關(guān)愛(ài)和親情，不保護(hù)他們的身心健康。
4、探望權(quán)的性質(zhì)
“從法理上看，探望權(quán)是基于父母子女關(guān)系而享有的一種身份權(quán)探望權(quán)是一種身份權(quán)，也是一種法定權(quán)利除法定理由不手干涉和限制。”
二、探望權(quán)在我國(guó)婚姻法中的確立
"探望權(quán)制度起源于英美法系,這一制度為處理離婚后父母探望子女提供了法律依據(jù),為各國(guó)立法和法理所接受,確立探望權(quán)符合世界婚姻法家庭制度發(fā)展的潮流"在2001年婚姻法修改以前,探望權(quán)在我國(guó)學(xué)術(shù)界一直被稱為"探視權(quán)",在2001的婚姻法修改討論過(guò)程中,根據(jù)有關(guān)提議將其改為更為中性的"探望權(quán)"一詞.
隨著社會(huì)的發(fā)展和改革開(kāi)放的進(jìn)行,離婚案件以及由此產(chǎn)生的探望未成年子女糾紛不斷增加,同時(shí)由于有些父母在離婚后,放松甚至不管子女的教育問(wèn)題導(dǎo)致青少年犯罪問(wèn)題不斷增加.迫切要求出臺(tái)一些關(guān)于離婚后未成年子女教育撫養(yǎng)方面的規(guī)定. 來(lái)解決這一系列的社會(huì)問(wèn)題.而在婚姻法修改以前,法律大多側(cè)重于在撫養(yǎng)費(fèi)用,等物質(zhì)方面的規(guī)定.對(duì)于如何行使教育及監(jiān)護(hù)權(quán),尤其是不直接撫養(yǎng)子女的父母的權(quán)利,并無(wú)具體的規(guī)定,給司法實(shí)踐帶來(lái)諸多不便,同時(shí)也不利于保護(hù)離異家庭中的未成年子女的身心健康,正是在這種情形之下,探望權(quán)在我國(guó)婚姻法種被確立了下來(lái),它的確立為不直接撫養(yǎng)子女的父母行使探望權(quán)提供了具體的法律依據(jù).這對(duì)于 彌補(bǔ)1980年婚姻法的不足,進(jìn)一步完善我國(guó)離婚制度具有重要意義.
三、在我國(guó)婚姻法中探望權(quán)的幾個(gè)特點(diǎn)
1、探望權(quán)是一項(xiàng)法定權(quán)利
我國(guó)現(xiàn)行婚姻法第三十八條第一款規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。”
據(jù)此，探望權(quán)是婚姻法賦予“離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母”的一項(xiàng)法定權(quán)利，任何人不得非法干涉或限制。在現(xiàn)實(shí)中，有些直接撫養(yǎng)子女的父或母認(rèn)為，既然在離婚以后子女由自己直接撫養(yǎng)，那么對(duì)子女進(jìn)行教育和監(jiān)護(hù)就是自己的獨(dú)有權(quán)利，對(duì)方?jīng)]有探望子女的權(quán)利，并以此作為懲罰和報(bào)復(fù)對(duì)方的手段。這種做法不僅子女的身心健康極為不利，而且引發(fā)許多新的矛盾。實(shí)際上，父母子女關(guān)系與夫妻關(guān)系是兩種性質(zhì)不同的關(guān)系，離婚只能解除夫妻關(guān)系，而不能消除父母子女關(guān)系，在離婚以后無(wú)論子女由父母哪一方直接撫養(yǎng)，子女都是父母雙方的子女，父母都有撫養(yǎng)和教育子女的權(quán)利和義務(wù)。行使探望權(quán)作為不直接撫養(yǎng)子女的父或母對(duì)子女進(jìn)行撫養(yǎng)和教育的重要途徑，是受法律保護(hù)的。
2、行使探望權(quán)的方式及時(shí)間以當(dāng)事人的協(xié)議優(yōu)先
現(xiàn)行婚姻法第三十八條第二款規(guī)定：“行使探望權(quán)的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)由人民法院判決。”
行使探望權(quán)的方式、時(shí)間由雙方當(dāng)事人根據(jù)互利的原則進(jìn)行協(xié)商，給當(dāng)事人有更寬泛的選擇空間，這樣既有利于使雙方當(dāng)事人保持融洽的關(guān)系，同時(shí)有利雙方安排各自的生活和工作，在方式上，當(dāng)事人可以約定與子女進(jìn)行短時(shí)間的會(huì)面，也可以約定由不直接撫養(yǎng)子女的父或母將子女帶走進(jìn)行短期的共同的生活并按時(shí)送回。在時(shí)間上，當(dāng)事人可以約定一月一次，也可以約定一周或三天五天一次，同時(shí)既可以約定在周末、假日，也可以約定在其他時(shí)間。 這樣有利于當(dāng)事人保持融洽的關(guān)系，從而有利于探望權(quán)的行使和未成年子女的身心健康。同時(shí)法律又補(bǔ)充規(guī)定在當(dāng)事人協(xié)議不成時(shí)，人民法院可以在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，依法對(duì)行使探望權(quán)的方式、時(shí)間作出結(jié)論性判定。為無(wú)法達(dá)成協(xié)議的當(dāng)事人行使探望權(quán)提供了法律保障。
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