[ 楊德壽 ]——(2008-2-24) / 已閱15551次
許霆取款行為的定性問題
楊德壽
“2006年4月21日晚10時，被告人許霆來到天河區黃埔大道某銀行的ATM取款機取款。結果取出1000元后，他驚訝地發現銀行卡賬戶里只被扣了1元，狂喜之下，許霆連續取款5.4萬元。當晚，許霆回到住處，將此事告訴了同伴郭安山。兩人隨即再次前往提款，之后反復操作多次。后經警方查實，許霆先后取款171筆，合計17.5萬元；郭安山則取款1.8萬元。事后，二人各攜贓款潛逃。事發后，小郭主動自首后被判處有期徒刑一年，而潛逃一年被抓獲的小許日前被廣州市中院以盜竊罪判處無期徒刑。同為盜取，為何法院判決如此懸殊？小許認為法院量刑過重，已向省高院提出上訴。”（2007年12月17日 金羊網-新快報 記者 黃瓊 見習記者 李斯璐)
許霆案的判決，在社會上引起強烈反響。“公眾的代表性觀點認為，許霆是因為ATM取款機出現故障而偶生貪欲，其主觀惡性較低，被判處無期徒刑，與其他案件相比，刑罰過重。”法學家們的意見也出現了分歧，中國人民大學刑事法律科學研究中心教授謝望原撰文《無情的法律與理性的解釋》，認為許霆構成犯罪，但不構成盜竊罪，而是構成普通詐騙罪且不是信用卡詐騙；社科院研究員侯國云、浙江省象山縣檢察院檢察官么惠君撰文《許霆取款行為不應以犯罪論處》，認為許霆不構成犯罪；山東大學法學院教授李道軍撰文《對許霆案的深層解讀》，認為許霆必須對自己這階段的行為承擔依法應當承擔的民事法律責任。（《許霆案引發的評論》 中外民商裁判網→法制與社會→法制與社會 2008-1-21）
對于許霆利用ATM取款機出錯大肆取款的行為，本人也想給出個看法。但在給出看法以前，首先允許本人舉幾個與許霆行為相類似的案例，這些都是發生是中國的有案可查的生效判決。2004 年，羅定法院對一起不當得利糾紛案依法作出判決，判令兩被告何某、王某將在銀行取款過程中的不當得利6000元返還給原告廣東發展銀行股份有限公司羅定支行。2006年，北京市一中院受理一起因銀行工作人員失誤，儲戶取款記錄成存款，而儲戶又不愿返還案，為此銀行狀告儲戶不當得利，該院終審判決儲戶返還不當得利8000元。2007年，揭西縣法院審結一宗典型的儲戶與銀行在取款金額上發生的不當得利案件。原告中國農業銀行揭西縣支行因職員失誤，多付給被告張某徑取款金額4212元，被告被判返還不當得利。類似的案例不再一一列舉。
這些案例表明，因為銀行柜臺服務人員出錯而多支付給儲戶取款金額的案件，在司法實踐中都是按照民事侵權行為來處理的，也就是通常所說的不當得利。ATM的中文翻譯就是自動柜員機，它的功能就是讓儲戶自動存取現金或轉賬或交易，存取現金或轉賬行為在ATM取款機上進行時，都會自動地記錄交易者和交易金額等信息。儲戶在銀行柜臺或者ATM取款機上存取款的行為屬于什么呢？屬于正常的交易行為。
我們再回到許霆案的重審上。在重審庭審中，控辯雙方圍繞許霆的行為是否構成犯罪展開了激烈的辯論，辯論焦點集中于許霆的行為是否具備非法占有的目的，其行為是否構成盜竊罪等方面。這與一審時的庭審交鋒類似。辯護人仍然堅持許霆的行為屬于不當得利，理由是取款需互動、并非竊取；公訴人仍按盜竊罪起訴，理由是能查到身份不影響取款秘密性，許霆的行為仍然是一個單方行為。
公訴人認為許霆在ATM取款機上取款屬于秘密行為。如此看來，所有使用銀行卡的儲戶，只要在ATM取款機上取款，都是秘密地而且是一個單方行為。也就是說，儲戶在ATM取款機上取款不是一種正常的交易行為。那么，這些使用銀行卡在ATM取款機上取款的儲戶是否也屬于盜竊行為？從而構成盜竊犯罪？如果是，凡擁有銀行卡并曾在ATM取款機上取過款的人都是盜竊罪的嫌疑犯。
以兩個人在一起為例，一個人將東西交付另一個人是為交易，交易雙方對交易內容和交易數量都是確知的；一個人在另一個人不知情時將手伸入其口袋拿出東西是為偷盜，偷盜時被偷盜者對被盜物品及數量是不知情的。就許霆案來說，許霆是將自己的手伸入取款機內拿錢的嗎？許霆的拿錢行為是取款機不知道的嗎？不是，許霆得到的錢是取款機自己拿出來交給他的，取款機交給許霆錢之后還做了記錄，取款機不僅記錄了取款人是誰，也記錄了取款人取得現金的多少。那么，這也是偷盜嗎？
對于一種有目的的犯罪來說，任何犯罪行為在客觀上都是可以重復實施的。貪污受賄、殺人放火等無一例外！盜竊犯罪在客觀上也是可以重復實施的行為。但許霆的行為是沒有人能夠重復實施的，如果有人認為本案中許霆的取款行為構成犯罪，那這種行為應屬可以重復實施的行為，那他能否也模仿許霆再來一次？說的直白一些，許霆通過取款機獲取的巨額財產的結果，不是因為許霆想通過自己實施的行為就可以產生的，也不是他想得到就能得到的，而是因為取款機自身的錯誤產生的直接后果！即銀行財產損失的直接原因，不是由于許霆的取款行為所造成而是由于取款機本身的錯誤所造成，許霆只是利用了取款機的錯誤。
我們再來看看許霆是否構成謝望原教授所說的普通詐騙罪。詐騙罪，需以行為人實施了詐騙行為等要件來認定。“欺詐行為從形式上說包括兩類，一是虛構事實，二是隱瞞真相；”“欺詐行為使對方產生錯誤認識，對方產生錯誤認識是行為人的欺詐行為所致；”（上海律師網/刑事辯護/罪名解讀/詐騙罪）。許霆以自己的實名開辦了銀行卡，以自己的銀行卡并輸入正確的密碼告訴取款機，既無虛構事實也未隱瞞真相，取款機產生的錯誤認識也不是因為許霆的取款行為所造成，因而許霆的行為也不構成詐騙罪。
我們再來看看民法上的不當得利。不當得利（unjustified enrichment）是指沒有合法根據，或事后喪失了合法根據而被確認為是因致他人遭受損失而獲得的利益。如售貨時多收貨款，拾得遺失物據為己有等。取得利益的人稱受益人，遭受損害的人稱受害人。不當得利的取得，不是由于受益人針對受害人而為的違法行為；而是由于受害人或第三人的疏忽、誤解或過錯所造成的。受益人與受害人之間因此形成債的關系，受益人為債務人，受害人為債權人。我們不難發現，因為不當得利是由于受害人或第三人的疏忽、誤解或過錯造成，所以這種結果無論對受益人還是受害人來講都是一種非常少見的偶然現象。
從許霆案來看，許霆在ATM取款機上的行為不是針對銀行或金融機構的違法行為，而是由于銀行或ATM取款機的疏忽、誤解或過錯所造成。許霆通過取款機獲取的巨額財產是一種典型的不當得利，是一種侵犯銀行財產權的民事侵權行為。其行為雖然違法，但違犯的是民事法律，其產生的后果是許霆有義務返還銀行的財產。
再從現代刑事訴訟“疑罪從無”原則分析許霆行為的定性。《中華人民共和國刑事訴訟法》第162條第3項規定：“證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決。”“疑罪從無”原則是現代刑法“有利被告”思想的體現，是無罪推定原則的具體內容之一。對于許霆一案，法學教授、檢察官、法官還有律師莫衷一是：在定性上有人認為有罪，有人認為無罪；在量刑上，有人認為太重又有人認為適當。難道這不是一種疑罪嗎？如果許霆案的證據充分、確實，這些充分確實的證據就只能指向一種罪名且能使我們對量刑是否適當得出基本一致的判斷。但對于許霆案，我們無法做出這樣的判斷。
綜上，本人對許霆一案的看法是，許霆是無罪的。本人同意其辯護律師關于許霆無罪，其行為屬于不當得利的辯護意見。許霆通過ATM取款機獲取的巨額財產是不當得利，他的行為是一種民事侵權行為。所產生的后果是：許霆有法定義務將這些不當得利返還給銀行，他的行為不構成犯罪，無需承擔刑事責任。
楊德壽 / 2008-2-24
E-mail: ydsmbag@sina.com 或 ydsmbag@126.com
法律博客：http://lawfan.fyfz.cn/blog/lawfan/index.aspx?blogcatid=265
攝影作品集錦：http://yangdeshou.fyfz.cn/blog/yangdeshou
參考文獻：
謝望原《無情的法律與理性的解釋》、侯國云、么惠君《許霆取款行為不應以犯罪論處》、李道軍《對許霆案的深層解讀》
