[ 李飛 ]——(2008-3-1) / 已閱22535次
許霆案之法律癥結與肯要
李飛 北京市漢卓律師事務所律師
“許霆案”引發了包括法學學者、律師、眾多網友在內的“全民大討論”，并被南方周末與中國影響性訴訟研究中心評為“2007年度十大影響性訴訟”。本案引發的討論延及民法、刑法、刑事政策以及社會學等等諸多方面，本案是否構成犯罪？構成什么犯罪？始終是本案的兩個核心問題，筆者對此從刑、民兩個方面來發表一些管見之談。
一、基本案情
2006年4月許霆在一家商業銀行的ATM取款機上取款時無意中發現ATM機出錯，他本想取款100元，結果ATM機出鈔1000元，而銀行卡賬戶里卻只被扣除存款1元。于是，他便利用ATM機的這一系統錯誤，先后取款171筆，合計17.5萬元。其后，于2007年12月16日，許霆被廣州市中級人民法院一審判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。
2008年1月16日，廣東省高級人民法院裁定將“許霆案”發回重新審判，2008年2月22日，許霆案在廣州市中級人民法院開庭審理，“許霆案”的最終結果尚未可知。
二、未違反財物人意志是本案不構成盜竊罪的關鍵
目前各方對許霆案爭議的重心在于許霆的行為是否構成"盜竊罪"？而這個問題的焦點又集中于許霆的行為是否屬于“秘密竊取”。我們知道秘密竊取是盜竊罪的重要特征，也是區別其他侵犯財產罪的主要標志，所以，正確理解秘密竊取行為，就成了本案是否構成盜竊罪的焦點，而該焦點之關鍵又在于是否違反財物人意志。
對于“盜竊”行為的定義沒有明文的法定解釋，在刑法學理論上一般認為“秘密竊取”是盜竊罪的客觀方面要件。所謂秘密竊取，通常認為是指行為人采取自認為不會被財物人（包括財物的所有人、保管人、經手人）發覺的方法，將公私財物非法占有的行為。從這一定義可以看出秘密竊取的認定應包含兩方面的內容，一方面是行為人主觀上認為其行為本身具有秘密性（不被財物人發覺）；另一方面是財物人（被害人）無意志或違反財物人意志，財物人無意志是指財物人未發覺盜竊行為，違反財物人意志是指財物人發覺了盜竊行為，財物人在主觀上不會對盜竊行為的性質產生錯誤認識而將財物主動自愿地交付給行為人，行為人拿走財物的當時與財物人的意志相違背。這是盜竊罪區別于詐騙罪的一個主要特征，詐騙罪是財物人基于行為人的詐騙行為而陷于認識錯誤，并基于這種錯誤認識將財產主動處分給他人，行為人拿走財物的當時是與財物人的意志不相違背。
就本案而言，許霆的行為是否構成盜竊罪關鍵是看是否違背了財物人的意志。筆者認為沒有違背財物人的意志，因為許霆取得額外款項是銀行ATM機存在技術故障所導致的，并且許霆是按步驟正常操作的，該技術故障不是許霆造成的（這是本案不屬于詐騙罪的主要原因），可見銀行ATM機是主動自愿將額外款項給付許霆的，許霆取得額外款項的行為時并不違背財物人的意志，因此，許霆的行為不屬于秘密竊取，不構成盜竊罪。
公訴機關對此認為許霆的盜竊行為并不是針對自動柜員機，而是針對銀行，因此許霆的行為仍然是一個單方行為。言下之意也包含：銀行ATM機出現故障而主動自愿將款項支付給許霆，不代表銀行的意志，向許霆支付額外款項是違背銀行意志的，因此是秘密竊取，構成盜竊罪。被看這種觀點似乎有道理，但是仔細從法理上分析，這種觀點是站不住腳的，理由如下：
（1）ATM機是銀行采取的一種快捷低成本的交易工具，是銀行柜臺服務的延伸，是銀行的有機組成部分，儲戶到ATM機辦理業務與到柜臺辦理，其性質和后果沒有法律上的區別，儲戶到ATM機與柜臺服務員一樣都代表的是銀行而對外發生業務往來，ATM機的程序設置不論是否存在瑕疵都是銀行意志物化的結果。
（2）違反財物人意志是有時間性的，是指行為當時違反財物人意志，而不是指事后違反財物人意志。而本案中在取款當時只能是ATM機所代表的銀行意志（即自愿額外付款），而不能以事后發現故障時的銀行意志來認定許霆的行為。在實踐中，如果是銀行柜臺服務員的單方失誤而給予顧客不當利益的，事后發現都是要求顧客返還不當得利來解決，司法實踐亦未出現將此作盜竊罪處罰的先例。究其原因就是因為顧客取得不當利益的當時不違反銀行的意志，并且銀行柜臺服務員的單方失誤不是顧客原因造成的。那么在業務中與柜臺服務員處于同等法律性質的ATM機出現此類情況，ATM機與柜臺服務員一樣在行為當時都代表著銀行意志，其法律后果也不應存在區別。
（3）如果我們將公訴機關的上述觀點作歸謬推理，將得出一個可怕的結論：如果ATM機在行為時不能代表銀行的意志，那么ATM機的動作都不是銀行意志的體現，ATM機所發生的一切業務（無論是有無故障發生）都不是銀行的意思表示，在民事上都是無效的民事行為，都應作為不當得利返還，這顯然是荒謬的。
三、本案行為的普遍性分析
如果對本案行為進行抽象分析，就會發現本案之所在“秘密竊取”問題上發生重大分歧，是因為本案具有不同于一般盜竊犯罪行為的如下特征：
1、“正常行為”
所謂“正常行為”，是指本案中雙方存在儲蓄合同的民事關系，許霆沒有采用破壞性、技術性等手段非法進入到銀行系統來獲取款項，其行為本身與正常取款并無二致，是按ATM取款機的程序要求正常操作。這與一般盜竊行為明顯不同，例如不同于溜門撬鎖、挖洞跳墻等入室盜竊行為以及在公共場所掏兜割包等扒竊行為，也不同于破解帳戶密碼、侵入他人計算機系統的網絡盜竊行為。
2、“對方失誤”
一般而論，盜竊犯罪都是利用對方的失誤或疏忽來實施的，比如忘記鎖門而失竊、忘關保險柜而失竊或者失靈的報警裝置未及時更換而失竊等等。我們不難發現利用這些失誤都是在防護財物不被侵犯方面的失誤，而不是主動給付財產的失誤，在這種失誤下，財物人對非法占有財物的行為在當時無意志或非法占有其財物的行為在當時違反了其意志，因此，這種失誤不影響盜竊罪的構成；而本案的失誤表現為主動給付財產方面的失誤，在這種失誤下，非法占有其財物的行為在當時不違反財物人的意志，拿取財物人“公然自愿奉上”的財物，顯然不是偷盜行為。兩種失誤的區別就如同在一個小賣店，前者的失誤就好比店主出于疏忽沒有關好和留意錢匱，被人趁機拿走了錢；而后者（即本案）的失誤，卻是店主疏忽大意地把一百元當作十元找給了顧客。前者當然屬于盜竊行為，而后者顯然不是。
如果我們把符合本案上述兩個特征的行為推而廣之，就會發現社會生活中大量存在此類行為，具有普遍性而不是本案所獨有，比如：找錯錢（如上例將一百元當作十元找給了顧客）、賣錯貨（如一家珠寶店因工作失誤將優質高價的翡翠擺在了廉價貨中出售，你雖然發現了翡翠標簽上的實際高價但售貨員未發現，于是你賣了幾樣）、另外還如現在水、電、天然氣、暖氣已大量使用了儀表和磁卡的方式，如果儀表發生計數不動而能照常使用的故障，用戶不報告修仍繼續使用。種種這些行為的共同特點都是雙方都存在這樣那樣的民事關系，（1）如果不從結果上看，就行為人的行為本身而言，都是民事活動中的“正常行為”；（2）行為人獲得利益的結果都是以“對方失誤”為必要條件的，對方不失誤則行為人不可能獲利，并且對方的失誤不是行為人的原因導致的。
顯然不能將此類行為一律作為盜竊罪或其他犯罪來處理，在實踐也多以民事途徑解決，比如對于因質量瑕疵、折舊磨損、高溫輻射等原因導致用電計量裝置不正常的情況下出現的用戶不當用電，就不作盜電來對待。《供電營業規則》第79條規定，用戶認為計費電能表不準確時，可提出校驗申請。對計費電能表確實不準的，應根據民法不當得利制度，進行電費多退少補的結算。
是不是此類行為一律不作為犯罪處理呢？那也不是，當民事行為超過一定限度，具有相當程度的社會危害性時，就將納入作為社會防衛工具的刑法的調整范圍，即所謂的“出民入刑”，“刑法在根本上說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量。”[①]從司法角度看，本案此類行為的入罪、出罪，是以罪刑法定為前提。我國現行刑法分則第五章共規定了12種具體的侵犯財產罪。按照犯罪目的的不同，可以分為三種類型：
（1）以非法占有為目的的侵犯財產罪。包括搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、聚眾哄搶罪、侵占罪、職務侵占罪、敲詐勒索罪。
（2）以挪用為目的的犯罪，包括挪用資金罪、挪用特定款物罪。
（3）以破壞為目的的犯罪，包括故意毀壞財物罪、破壞生產經營罪。
本案對罪名的爭議主要是盜竊罪、侵占罪、詐騙罪（包括金融詐騙），其他罪名明顯不符合本案情況，對這三個爭議的罪名，筆者在前面已排除了詐騙罪和盜竊罪，那么對本案此類行為是否可以適用侵占罪呢？
四、從不當得利分析本案的定罪
（一）在民法上屬于不當得利
對于不當得利，我國通說認為其構成要件為：（1）一方獲得利益；（2）他方受到損失；（3）取得利益與所受損失間有因果關系；（4）沒有合法根據。理論界對受益人的主觀狀況是否應成為構成要件存在肯定說和否定說兩種觀點：
肯定說認為“不當得利的功能在于使受領人返還無法律上原因所受的利益，就構成要件而言，不以受益人的行為是有故意過失、不法性為要件”。[②]“不當得利本質上是一種利益，與當事人的意志無關，只要存在不當得利這一事實，不論當事人意志如何，均應產生不當得利之債。”[③]
否定說則主張，“從主觀方面來看，當事人取得的不應當取得的利益時的主觀狀況應是善意的，”并且認為“只有基于善意的主觀狀況所取得的不應當取得的財產才能具有不當性，而不是非法性。”[④]
我國大多數學者持肯定說觀點而成為通說，并體現在了立法上，我國《民法通則》第92條規定：“沒有合法根據，取得不當得利，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。”因此，受益人主觀上有無過錯，不影響不當得利的構成。
對于本案，有人認為：許霆在主觀上有過錯，并存有非法占有的目的，他是主動追求利益而不是被動得到利益，故而認為不屬于不當得利，顯然這是持前面所述的否定說觀點得出的結論。但根據通說，不當得利本質上是一種利益，不當得利應屬于事件，法律規定不當得利之債的目的，并不在于要制裁受益人的得利行為，而在于糾正受益人不當得利的不正常不合理的現象，因此本案這類行為從民法角度分析，其法律性質應當屬于不當得利。
（二）在刑法上屬侵占罪
不當得利雖然表明本案這類行為在民法上的法律性質，但并不意味著所有不當得利都不具有可罰性，當其主觀惡性與客觀危害達到一定程度時，就具有納入刑法調整范圍的合理性。我國現行刑法中規定的侵占罪，其實涵蓋了這一社會關系。
我國刑法第270條規定了侵占罪，該條第1款規定：“將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的”構成侵占罪；第2款又規定：“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交出的，”也依照侵占罪處罰。
對于該法條有兩種學理解釋，產生兩種解釋的根源在于人們對如何界定“代為保管”存在分歧——可以概括為狹義說和廣義說兩種不同觀點。
1、依狹義說來解釋
狹義說主張對保管作嚴格的限制解釋，代為保管必須以雙方當事人之間存在明確的保管關系為前提。如代為保管是“接受他人委托暫時代其保管”。[⑤]代為保管是“是他人暫托自己保管、看護”[⑥]。
依狹義說來理解侵占罪法條，我國刑法規定的侵占罪的犯罪對象則只限定為三種，即（1）有明確委托關系而保管的他人財物，（2）遺忘物，（3）埋藏物。
2、依廣義說來解釋
廣義說認為不應機械地從字面上理解“代為保管”，“代為保管”不應局限于雙方當事人之間明確的委托保管關系，還應包括行為人未經委托而自行保管的他人財物的情況。如“代為保管，主要是指基于委托合同關系，或者根據事實上的管理，以及習慣而成立的委托、信任關系所擁有的對他人財物的持有管理”。[⑦]
依廣義說來理解侵占罪法條，我國刑法規定的侵占罪的犯罪對象并不局限于基于委托關系而保管的他人財物，還包括其他基于法律上或者事實上的原因，如租賃、借用、擔保、承攬、運輸、無因管理、不當得利等等原因而持有管理的他人財物。
根據我國政治、經濟的發展需要，刑法不但注重保護國家、集體的財產所有權，同時也注重保護公民的財產所有權，并且也為了減少司法實踐中在這方面的困擾，另外結合對國外侵占罪立法的現狀和趨勢的研究，目前，多數學者傾向于廣義說。
筆者贊同廣義說，依照廣義說的觀點侵占罪的犯罪對象應當包括不當得利，因為受益人負有返還不當得利的法律責任，因此在返還不當得利前，受益人應對他人財物承擔善良保管的義務。
但不是所有的不當得利都可作為侵占罪的犯罪對象，因為侵占罪本質在于將自己合法持有的他人財物非法占為己有，合法持有他人財物，是本罪成立的前提，如果行為人持有他人財物一開始就是非法的，則當然不可能構成侵占罪。如前所述，不當得利不以受益人的主觀過錯和行為的不法性為要件，因此，那些基于違法行為所取得的不當得利不能作為侵占罪的犯罪對象。
就本案而言，許霆在發現ATM機的技術故障后，出于非法占有的目的，先后取款171次，因此有人認為：許霆第1次取款時，不知道ATM機有技術故障而取得的額外款項（不當得利），可以作為侵占罪的犯罪對象，但其后，他在明知的情況仍上百次的取款，其主觀上為故意，并有非法占有的目的，由此而非法取得的額外款項不能作為侵占罪的犯罪對象。筆者認為這種觀點不能成立，理由如下：
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