[ 蘇麗娟 ]——(2008-3-4) / 已閱10384次
以客觀超過要素的運用為切入點
蘇麗娟 艾陽
一、問題的提出
關(guān)于財產(chǎn)共同犯罪犯罪數(shù)額的認定問題，歷來學(xué)說眾多，但學(xué)說討論的前提是各個共犯對犯罪總額或參與數(shù)額明知，實踐中有些案件是各共犯對參與的犯罪數(shù)額的主觀故意并不統(tǒng)一，這種情況下共犯的犯罪數(shù)額如何認定，就是本文討論的問題。以下的案例就是這種案件的典型案例：
甲為某公司銅雕部技術(shù)總監(jiān)期間，總裁到銅雕部檢查時說公司資金緊張，讓甲管理人員乙負責(zé)將車間內(nèi)的紫檀木賣掉100多根用于周轉(zhuǎn)。甲發(fā)現(xiàn)紫檀木價格相當高，就想利用賣紫檀木的機會撈點錢，打算將20根的錢占為己有。甲和乙說我們多賣幾十根，可以分不少錢，乙同意。甲又向秘書丙說，咱們向公司報點，私下留點，丙也同意向公司少報。甲讓丙聯(lián)系到買家，一共賣170多根，貨款398000。甲要了乙的農(nóng)業(yè)銀行卡，讓買家把錢打到乙卡上，甲給了丙8000元，告訴丙他們每人分8000元。甲對乙說咱們每人得6萬，已經(jīng)給了丙8000元，甲讓乙從卡上轉(zhuǎn)33萬元到甲妻殷某帳戶上，乙卡里留了6萬元。后甲請假說自己有病回老家南昌市。乙多次打電話問甲這錢怎么辦，甲說這錢就不退公司了，丙也給甲打過幾次電話，讓上報公司，甲沒理她。后乙向公司交待此事，公司報案。
本案甲的犯罪數(shù)額就是犯罪總額398000元，這一點是勿庸置疑的。關(guān)鍵是乙和丙犯罪數(shù)額的認定。有人主張乙、丙的犯罪數(shù)額都是398000元。有人認為乙、丙并不知道甲會將剩余的全部價款侵吞，以為他只是向公司少報一部分，把檀木款全部侵占，超出了乙丙二人最初的意圖，因此對乙丙二人以犯罪總額定罪有失公平，三人的犯罪數(shù)額應(yīng)是他們分得的贓款數(shù)額。還有人認為乙丙的犯罪數(shù)額是分得贓款數(shù)額，而甲由于掌控整個犯罪過程，對犯罪總額負責(zé)。另有少部分人認為，甲的犯罪數(shù)額是398000元，而根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，甲的犯罪數(shù)額超出了乙丙的主觀故意，乙丙不應(yīng)對此負責(zé)，丙認為每人分8000元，她的犯罪數(shù)額就是24000元，乙知道丙分得8000元，認為自己和甲每人分60000元，犯罪數(shù)額應(yīng)該是128000元。
這個案件是本文探討問題的典型反映。共同犯罪中各個共犯對所參與犯罪的數(shù)額的主觀故意不一致，在參與的同起犯罪中，部分共犯實施犯罪的數(shù)額超過其他共犯認識的數(shù)額，將如何認定他們的犯罪數(shù)額？
二、對犯罪數(shù)額主觀故意不一致的行為定性
各個共犯對犯罪數(shù)額的主觀故意不一致，如上述案例中，甲對犯罪數(shù)額主觀故意是398000元，而乙是128000元，丙是24000元，其中是否涉及到刑法理論上的認識錯誤問題和實行過限問題？
（一）是否存在事實認識錯誤問題
刑法理論上的認識錯誤是指行為人對自己的行為的刑法性質(zhì)、后果和有關(guān)的事實情況不正確的認識，分為法律上的認識錯誤和事實上的認識錯誤。事實認識錯誤指行為人對自己的行為的事實有不正確的理解。具體可以分為客體的認識錯誤、犯罪對象的認識錯誤、行為實際性質(zhì)的認識錯誤、工具的認識錯誤、因果關(guān)系的認識錯誤。
共同犯罪中也存在共犯之間相互的認識錯誤。共同實行犯之間的認識錯誤通常按一下方式處理：
1、 二人共同實行犯罪，A、B相互之間對犯罪事實的認識有錯誤時，A、B均應(yīng)在本人的認識范圍內(nèi)成立犯罪。
2、二人共同實行犯罪，A所認識的犯罪事實重于B所實行的犯罪事實時，A、B均應(yīng)對其實行的犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任。
3、二人共同實行犯罪，A所認識的犯罪事實完全異于B所實行的犯罪事實時，A、B應(yīng)分別在其認識的范圍以內(nèi)承擔(dān)刑事責(zé)任。
4、二人共同實行犯罪，A所認識的犯罪對象，與B所認識的犯罪對象不一時，A、B均應(yīng)對同一犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任。
有人認為，各個共犯雖然實施了同一個犯罪行為，但是他們對這個犯罪行為的犯罪數(shù)額的主觀故意不同，可以算作刑法理論上的認識錯誤。盡管他們的客觀實行的犯罪數(shù)額都是犯罪總額，但由于他們認識到的犯罪總額不同，按照犯罪的主觀故意應(yīng)該與客觀的犯罪行為相統(tǒng)一的理論，即犯罪人只應(yīng)對自己主觀故意范圍內(nèi)的行為承擔(dān)責(zé)任，因此各共犯只應(yīng)對主觀認識到的數(shù)額承擔(dān)責(zé)任。從上述共同犯罪認識錯誤理論中也可以看出，原則上各共犯應(yīng)分別在其認識的范圍以內(nèi)承擔(dān)刑事責(zé)任。
然而筆者認為，這種共犯對犯罪總額認識不統(tǒng)一的行為不能稱之為認識錯誤。首先，刑法理論上的認識錯誤種類明確有限，即客體的認識錯誤、犯罪對象的認識錯誤、行為實際性質(zhì)的認識錯誤、工具的認識錯誤、因果關(guān)系的認識錯誤，而對犯罪數(shù)額認識的錯誤不屬于其中。對犯罪數(shù)額認識的錯誤不影響對行為的認識，因而不能套用認識錯誤理論。
（二）是否存在實行過限問題
共同犯罪中實行犯實施了超出共同犯罪故意的行為，就是司法實踐中經(jīng)常遇到的“實行過限”，又稱共犯過限或共同犯罪的過剩行為。過限行為的實行犯與其他原共犯之間不構(gòu)成共同犯罪，過限行為的實行人單獨承擔(dān)犯刑事責(zé)任，而其他人僅在共同預(yù)謀之罪的范圍內(nèi)承擔(dān)刑事責(zé)任。
我國早在唐代就有關(guān)于類似實行過限的規(guī)定。例如《唐律.賊盜》中規(guī)定：“其共盜，歷史有殺傷者，以強盜論。同行人不知殺傷情者，止依盜竊法�！� 可見，唐律中盜竊共犯中如果有部分共犯實施了傷害行為，就定為強盜罪，如部分共犯不知道其他共犯實施了傷害行為，則僅以盜竊罪論處。英國刑法也有關(guān)于實行過限的規(guī)定。在1966年“皇家訴安徒森和莫里斯”案中，有如下批注：“當兩個人合謀從事一項犯罪時，彼此要對促成這項犯罪的行為負責(zé)，包括要對由此而產(chǎn)生的以外結(jié)果負責(zé)。但是，如果其中一人超出了彼此同意的范圍，另一人不能對這種未經(jīng)他同意的行為負責(zé)。至于這種行為是屬于合謀的范圍還是超出了這個范圍，要由每個案件的陪審官具體斷定�！� 我國刑法沒有對實行過限作出明文規(guī)定，但是根據(jù)刑法理論主客觀相統(tǒng)一原則，行為人只有在有主觀罪過的情況下才構(gòu)成犯罪，因此過限行為的實行人單獨承擔(dān)犯刑事責(zé)，而其他人不對過限行為承擔(dān)責(zé)任。
有人認為，在對犯罪數(shù)額主觀故意不同的共同犯罪中，實際犯罪數(shù)額大的行為人存在實行過限問題。例如案例中，甲對犯罪數(shù)額的主觀故意是398000元，乙是128000元，丙是24000元，則乙的行為相對于丙就是實行過限，甲的行為相對于乙、丙也是實行過限，而過限行為與共同犯罪行為一樣，也是職務(wù)侵占行為。
然而筆者認為，對犯罪數(shù)額主觀故意不同的共同犯罪中各行為人雖然表面上看有“實行過限”的特征，然而并非“實行過限”。實行過限必須有兩個行為，即共同犯罪行為和過限行為，而犯罪數(shù)額主觀故意不同的共同犯罪中各個行為人只實施了一個行為。也有人認為，這種情況下的共同犯罪行為可以分為幾個階段，即各行為人共同參與的階段和某個行為人單獨實施的階段，單獨實施的階段也就是實行過限的階段。筆者認為這種說法不符合共同犯罪理論。根據(jù)共同犯罪理論，各個共犯的實行行為都是共同犯罪行為的一部分，這個共同的犯罪行為是一個有機的整體，是不可分的。因此把共同犯罪行為機械的分為幾部分是不可取的。就如案例中，甲、乙、丙共同實施了侵占單位398000元的犯罪行為，不能因為三人分得贓款是在三個不同階段就把這視為三個行為。這個犯罪行為在三人侵占檀木款且甲形成侵占所有檀木款的主觀故意時才算完成，如果三人把檀木款打到非單位帳戶后，甲還沒有形成侵占全部檀木款的故意，那么犯罪行為就不能算最終完成，同樣，如果甲已經(jīng)形成了侵占全部檀木款的故意，即使只是檀木款脫離了單位的控制而乙、丙還沒有分得贓款，犯罪行為也算完成。以甲的犯罪故意作為犯罪最終實行完畢的要件，是因為甲對犯罪數(shù)額的主觀故意才與實際侵占的數(shù)額相對應(yīng)。
三、關(guān)于共同犯罪犯罪數(shù)額的學(xué)說
（一） 分贓數(shù)額說
分贓數(shù)額說主張，各共同犯罪人只對自己實際分得的贓款贓物的數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任。在本文的案例中，即甲對33萬元承擔(dān)刑事責(zé)任，而乙對六萬元承擔(dān)刑事責(zé)任，丙對8000元承擔(dān)刑事責(zé)任。這種觀點的理由是，刑法及相關(guān)司法解釋規(guī)定的犯罪數(shù)額是指非法占有的數(shù)額，即實際分得贓款的數(shù)額。
筆者認為這種學(xué)術(shù)的理由并不充分。首先，共同犯罪行為是各個共犯單獨的行為有機的組成的整體性的行為，是不可分的，無論各共犯分贓多少，其均共同實施了同一個犯罪行為，如僅以分贓數(shù)額作為各共犯的犯罪數(shù)額，則過分強調(diào)了共犯的個體性，忽略了共同犯罪的整體性，無疑違反了共同犯罪理論。其次，如果采用此說，會導(dǎo)致許多不合理現(xiàn)象。比如有些共同犯罪中，主犯作用較大，但是分贓數(shù)額較小甚至沒有分得贓款贓物，如果采用分贓數(shù)額說，則此主犯的犯罪數(shù)額比其他共犯的犯罪數(shù)額少，有可能反而在檔次較低的法定刑范圍內(nèi)量刑，甚至不構(gòu)成犯罪，明顯違背常理。如果參與犯罪的共犯人數(shù)較多，每人分得的贓款都很少，有可能分贓數(shù)額都達不到犯罪數(shù)額，即使達到了，各共犯的法定刑檔次較低，反而比單獨犯罪的行為人量刑要輕。共同犯罪的危害性比單獨犯罪的危害性大，如此一來又違反了刑法學(xué)原理。再次，認為“刑法及相關(guān)司法解釋規(guī)定的犯罪數(shù)額是指非法占有的數(shù)額，即實際分得贓款的數(shù)額”沒有道理。上述說法對單獨犯罪尚且有一定道理，但是在共同犯罪中非法占有的數(shù)額是指各共犯分得贓款的數(shù)額之和，因此這種說法就不能支持分贓數(shù)額說。
（二）參與數(shù)額說
參與數(shù)額說認為，共同犯罪中各犯罪分子都對自己參與實施的犯罪數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任。參與數(shù)額說符合共同犯罪理論，不違反責(zé)任自負原則，而且在實踐中較為容易操作。
筆者認為，參與數(shù)額說在一般情況下符合刑法原理，但某些案件中則不使用參與數(shù)額說。如，根據(jù)法律規(guī)定，在集團犯罪中首要犯罪分子不一定參與犯罪集團實施的每一個犯罪活動，但卻要對犯罪集團實施的每一個犯罪活動負責(zé)。有些主犯沒有參與實施犯罪活動，而只是組織、指揮了犯罪活動，但他要對其組織、指揮的犯罪活動負責(zé)。另如，某些共同犯罪中，存在教唆犯和幫助犯，而教唆犯和幫助犯并沒有參與實施犯罪活動，如果按照參與數(shù)額說，則教唆犯和幫助犯則得不到刑法處罰。因此參與數(shù)額說存在著局限性。然而，參與數(shù)額說在非集團犯罪且沒有教唆犯、幫助犯的情況下，與犯罪總額說基本一致。
（三） 犯罪總額說
犯罪總額說主張，各共同犯罪人對共同犯罪的犯罪總額負責(zé)。在非集團犯罪且沒有教唆犯、幫助犯的情況下，與參與數(shù)額說基本一致。對于集團犯罪的首要犯罪分子，這個數(shù)額就是犯罪集團的犯罪數(shù)額總額。對于組織、指揮的犯罪分子，這個數(shù)額就是其組織、指揮的犯罪活動的犯罪總額。對于教唆犯和幫助犯，就是其教唆和幫助的犯罪行為的數(shù)額。
筆者認為犯罪總額說彌補了參與數(shù)額說的不足，在理論和實踐上比其他學(xué)說更具合理性。有人認為犯罪總額說違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，認為各共犯都對犯罪總額負責(zé)對從犯和幫助犯明顯不公平。筆者認為，犯罪總額說適用的階段是定罪階段而非量刑階段，而犯罪數(shù)額只是量刑的一個情節(jié)，并非決定因素，實際量刑中還要考慮被告人在犯罪中的作用、分贓數(shù)額、認罪態(tài)度等問題，因此從量刑結(jié)果看，并沒有造成對從犯和幫助犯的不公平現(xiàn)象。
另外還有分擔(dān)數(shù)額說、綜合數(shù)額說，這兩種學(xué)說僅有少數(shù)學(xué)者支持，筆者不再論述。
本文探討的共同犯罪類型極為特殊，首先，并非集團犯罪類型的一系列犯罪行為，而只有一個犯罪行為。其次，各個共犯都是完整的實施了本犯罪行為的實行犯。再次，各共犯有共同的犯罪預(yù)謀，但是對犯罪數(shù)額的主觀故意不同。這種情況下，犯罪總額說和參與數(shù)額說是一致的，筆者認為本文討論的共犯類型適用犯罪總額說或參與數(shù)額說。
四、客觀超過因素的引入
犯罪構(gòu)成理論是我國刑法理論的基石，在社會主義刑法理論體系中占據(jù)中心的位置，是正確認定犯罪的理論基礎(chǔ)。犯罪構(gòu)成是對一切犯罪行為的抽象和概括，它包括主觀的構(gòu)成要件和客觀的構(gòu)成要件。說明行為外部的、客觀的要素是客觀的構(gòu)成要件，主觀方面的要素如故意、過失、目的、主體等，是主觀的構(gòu)成要件。而主客觀相統(tǒng)一是我國刑法理論和司法實踐中的一項重要原則，即行為人的主觀故意或過失要與其實施的犯罪行為相統(tǒng)一，非在故意或過失心里支配下的危害行為不是犯罪行為，沒有可歸責(zé)性。
但是主客觀相統(tǒng)一也并不意味著所有的主觀內(nèi)容都得到客觀上的外化，比如，行為人的犯罪目的不一定能夠?qū)崿F(xiàn)。在犯罪未遂中，以非法占有為目的的犯罪就沒有實現(xiàn)犯罪目的。大陸法系國家的刑法理論中，故意的內(nèi)容與構(gòu)成要件客觀要素的內(nèi)容是一致的，構(gòu)成要件的客觀要素規(guī)制著故意的內(nèi)容，但是目的犯中的目的、傾向犯罪中的內(nèi)心傾向、表現(xiàn)犯中的心理過程，則不要求存在與之相對應(yīng)的客觀事實，只要存在于行為人的內(nèi)心即可。 這種超過構(gòu)成要件客觀要素范圍的主觀要素，就稱為主觀的超過要素。也并非所有客觀的行為都對應(yīng)著相應(yīng)的主觀因素，有些客觀要素并不需要行為人認識。大陸法系國家的傳統(tǒng)刑法理論認為，有些客觀因素只與刑罰權(quán)的發(fā)動有關(guān)，而與犯罪故意、過失沒有關(guān)系。有些情況下，雖然成立犯罪時原則上就可能對行為人發(fā)動刑罰權(quán)，但在例外情況下，刑罰權(quán)的發(fā)動，不僅取決于犯罪構(gòu)成中的各要素，還取決于刑法所規(guī)定的其他外部事由或者客觀條件。這種事由或條件稱為客觀處罰條件（objektive bedingung der stsrafbarkeit;condizione obiettiva di punibilita） 例如我國臺灣省刑法第283跳規(guī)定：“聚眾斗毆，致人于死或重傷者，在場助勢而非正當防衛(wèi)之人，處三年以下有期徒刑。”這條規(guī)定中，行為人只有在場助威的故意，只要有被害人重傷或者死亡的結(jié)果，并不要求其有致人重傷或死亡的故意，即構(gòu)成本罪。致人重傷或死亡的客觀要素即超過了行為人的主觀故意，這就是客觀處罰條件的典型適用。有爭議的是客觀處罰條件的性質(zhì)，傳統(tǒng)觀點認為客觀處罰條件不是犯罪構(gòu)成要件中的因素，與犯罪的成立無關(guān)。第二種觀點認為，客觀處罰條件應(yīng)該屬于構(gòu)成要件要素，這種觀點日漸為大多數(shù)人所接受，且在我國的犯罪理論體系不承認犯罪構(gòu)成以外的因素影響定罪，筆者也贊同這種觀點。即使是構(gòu)成要件，也不意味著必須喜愛主觀上或客觀上存在這完全與之相對應(yīng)的事實。主觀的超過要素概念，表明有些主觀要素不需要存在與之相對應(yīng)的客觀事實；同樣，有些客觀要件也可能不需要存在與之相對應(yīng)的主觀內(nèi)容，這便是“客觀的超過要素”的概念。
客觀超過要素存在的典型罪名是丟失槍支不報罪。刑法第129條規(guī)定：“依法配備公務(wù)用槍的人員，丟失槍支不及時報告，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役�！逼渲校袨槿说闹饔^故意是依法配備公務(wù)用槍的人員丟失槍支故意不及時報告，而“造成嚴重后果”顯然不是故意的內(nèi)容，已經(jīng)超過了行為人的主觀故意，是客觀的超過要素。再如，刑法第186條規(guī)定：“銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，向關(guān)系人發(fā)放信用貸款或者發(fā)放擔(dān)保貸款的條件優(yōu)于其他借款人同類貸款的條件，造成較大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金；造成重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金�！逼渲行袨槿说闹饔^故意是故意向關(guān)系人發(fā)放信用貸款或者發(fā)放擔(dān)保貸款的條件優(yōu)于其他借款人同類貸款的條件，而造成重大損失則不是此故意的內(nèi)容，是客觀的超過要素。
沒有與之相對應(yīng)的主觀內(nèi)容的客觀要件即成為客觀超過要素，筆者認為，在對犯罪數(shù)額主觀故意不同的共同犯罪中，如果引入客觀超過要素的概念，在理論上則不再有矛盾。例如本文案例中，甲對犯罪數(shù)額的主觀故意是398000元，乙是128000元，丙是24000元，然三人客觀實施了職務(wù)侵占398000元的犯罪行為。對乙而言，盡管其主觀只有侵占128000元的故意，但是客觀上與其他二共犯共同參與實施了侵占398000元的犯罪行為，這個犯罪行為有部分沒有相對應(yīng)的乙的主觀故意，也可以算做客觀超過要素。同樣，丙僅有24000元的犯罪故意，卻實施了侵占398000元的犯罪行為，這個侵占行為也有部分超過了丙的主觀故意，即存在客觀超過要素。這種客觀超過要素并不要求乙、丙有相應(yīng)的主觀故意，但是乙、丙也應(yīng)該對這種客觀要素負責(zé)，即對其實行的犯罪行為的數(shù)額負責(zé)，犯罪數(shù)額均為398000元。如果在這種共同犯罪中引入客觀超過要素的概念，就合理的解釋了行為人主、客觀不統(tǒng)一的現(xiàn)象，對各個共犯也就可以按照犯罪總額定罪了。
