[ 丘國中 ]——(2002-4-2) / 已閱26965次
中國涉外民事訴訟管轄權制度及其完善
廣東嘉應學院財經系 丘國中
摘要：我國已正式成為WTO成員國，可以預計在不久的將來涉外民商事爭議將會越來越多。而民商事糾紛法律處理的首要問題是管轄法院有無管轄權。本文就我國涉外民事訴訟管轄權的根據作一簡要歸納，并在此基礎上就如何完善我國涉外民事訴訟管轄權制度提出若干建議，旨在更好地解決我國法院的涉外民事訴訟管轄權問題。
關鍵詞：民事訴訟 涉外 管轄權 完善
一、 引言
我國已成為WTO成員國，其中利弊是仁者見仁、智者見智，但有一點是肯定的，即我國與國際社會的民商事交流將越來越頻繁，其結果必定是涉外民商事糾紛的不斷增加。如何正確處理這些糾紛，將直接影響到我國的國際形象及國際化的進程。涉外民商事案件的法律處理與國內民商事案件的法律處理有一個重大的區別就是：國內民商事案件的處理主要著眼于認定事實和適用法律，而涉外民商事案件的處理除了上述事項之外，首當其沖的是必須解決管轄權問題。因為在涉外民商事糾紛案件中，民事法律關系的主體、客體或法律事實中至少有一項涉及外國因素，而不同國家的法律中有關管轄權根據的規定又不盡一致，甚至完全相反。因此，在涉外民商事糾紛案件中，受理案件的法院有無管轄權便成為當事人爭議的焦點之一。涉外律師常說的一句話：“打涉外官司，先打管轄權，再打時效問題和法律適用問題，最后才談事實和法律”，正是從一個側面反映了涉外民管轄權問題的重要性。
二、我國涉外民事訴訟管轄權的根據
一國涉外民事管轄權的根據是一國涉外民事訴訟管轄權制度的核心。一個國家對涉外民事案件管轄權的確定，取決于它所采用的管轄根據。所謂管轄根據，系指一個國家的法院有權審理具有涉外因素的民商案件的理由，是涉外民商事案件的法律關系同法院地國家存在的某種聯系。基于主權原則，每一個國家都可以根據不同的理由將對涉外民商事案件的管轄權賦予本國法院。因此，不同國家的法院的涉外民事管轄權的根據便各不相同，甚至完全沖突。關于我國法院涉外民事管轄權的根據，主要規定在《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國海事訴訟程序法》及最高院的有關司法解釋之中，也散見于其它一些法律法規。總結起來，我國涉外民事訴訟管轄權的根據主要包括以下幾個方面：
（一）以“地域”為基礎的管轄根據。
以“地域”為基礎的管轄根據，也稱屬地管轄權，是指涉外民事案件的司法管轄權以一定的地域為管轄根據，由該地域所屬法院行使管轄權。這是世界各國所普遍采用的管轄根據之一。也是我國涉外民事管轄權的主要根據。作為我國涉外民事管轄權的根據的“地域”主要包括以下幾個因素：
1、被告住所地或經常居住地
所謂被告住所地，在我國是指被告的戶籍所在地。經常居住地則是指被告離開自己的住所最后連續居住滿一年的地方。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第22條的規定，對公民、法人或其它組織提起民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。以公民為被告時，如其住所地與經常居住地不一致時，由經常居住地人民法院管轄。又根據該法第237條的規定，上述規定不僅適用于國內民事訴訟，同樣也是我國法院行使涉外民事管轄權的根據。值得注意的是，原告住所地在某些特殊情況下（主要是指對不在中華人民共和國領域內居住的人提起的有關身份關系的訴訟），亦可成為我國法院行使涉外民事管轄權的根據。
2、標的物所在地或被告財產所在地
以標的物所在地或被告財產所在地作為法院行使管轄權的根據是國際社會普遍接受的一種做法。我國也不例外。在我國，該原則主要體現在《中華人民共和國民事訴訟法》第243條之中。我們通過對該條的考察，不難發現，以標的物所在地或財產所在地作為我國法院行使管轄權的根據要受到以下幾個方面的限制：①、在適用時應受到被告住所地的限制，只有當被告在我國領域內沒有住所時，才允許以標的物或被告財產所在地作為管轄權的根據；②、上述“地域”為管轄根據只適用于合同糾紛或其它財產性的權益糾紛，也就是說不具有財產內容的人身性質的爭議，如人格、身份權、親權等糾紛只能以住所地為管轄權的根據；③該管轄根據只適用于基于有形財產權（包括動產及不動產權益）而產生的爭議，而因無形財產而產生的爭議均不適用；④、以被告財產所在地為管轄根據還強調該財產能被扣押方能適用，也應意味著若被告在擬行使管轄權的法院所在國中的財產是依法不能扣押或價值過分低于爭議標的金額時，不宜以財產所在地為行使管轄權的根據。
3、法律事實發生地
根據《中華人民共和國民事訴訟法》第243條及其它一些法律法規及有關司法解釋，法律事實發生地作為我國法院行使管轄權的根據，一般發生在合同、侵權等債的關系領域，而一般不適用于物權性質的爭議。法律事實發生地，不僅僅指行為發生地，而且包括行為結果地。只要行為或結果中有一項是發生在我國領域的，就認為我國法院有管轄權。通常而言，法律事實發生地包括合同簽訂地、合同履行地、侵權行為地、侵權結果地等等。同樣必須明確的是，以法律事實發生地為我國涉外管轄權的根據是以被告在我國領域內無住所為前提的。
簡言之，我國現行法律確定的屬地管轄權制度中，是以住所地或經常居住地根據為主，而輔以標的物所在地或財產所在地、法律事實發生地的一種立法模式。
（二）、以“當事人意志”為基礎的管轄根據
以“當事人意志”為基礎的管轄根據，也稱協議管轄。是指涉外民事訴訟的雙方當事人在爭議發生之前或之后，用協議的方式來確定他們之間的爭議應由何國法院來管轄，從而使被選擇的法院對雙方爭議的案件享有排他性的管轄權的制度。《中華人民共和國民事訴訟法》第244條、245條分別對“明示協議管轄”和“默示協議管轄”作為明確的規定。該管轄根據實質上是“契約自由”原則在國際私法領域中的自然延伸。但我們必須注意到，我國法律在確認協議管轄的效力的同時，也對其作為諸多限制性的規定，主要表現在以下幾個方面：①爭議性質的限制。并非所有的爭議均可適用協議管轄，必須是涉及財產性質的案件及合同案件才能適用。也就是說人身性質的爭議或其它爭議均不適用；②、“實際聯系”的限制，即雙方當事人選擇的管轄法院必須與案件爭議的事實有實際聯系；③形式的限制，管轄協議只能以書面或默示形式為之，口頭形式或其它形式的管轄協議無效；④、協議管轄不得違反我國法律中有關專屬管轄和級別管轄的規定。
（三）、以“國家利益”為基礎的管轄根據
以“國家利益”為基礎的管轄根據，理論上通常稱為“專屬管轄”。社會生活中形形色色的爭議中，有一些爭議與某國的重要政治利益、國家機構的利益或國家的公共政策密切相關，如果不規定自己享有獨占的審判管轄權，該國就有失去保護有關權益的可能性，其國家主權就有可能受到挑戰。因此，幾乎所有國家都規定了專屬管轄。我國也是如此。我國有關專屬管轄的規定主要體現在《中華人民共和國民事訴訟法》第 條、第 條及《中華人民共和國海事特別程序法》第 條中，歸納起來，主要有以下幾種情形：①、因不動產糾紛提起的訴訟；②、因沿海港口作業中發生的糾紛；③、因繼承遺產糾紛提起的訴訟；④、因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛而提起的訴訟；⑤因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質，海上生產、作業或者拆船、修船作業造成海域污染損害提起的訴訟；⑥因在中華人民共和國領域和有管轄權的海域履行的海洋勘探開發合同糾紛提起的訴訟，由合同履行地海事法院管轄。
綜上所述，我國涉外民事訴訟管轄權必須按以下順序加以確定：①、專屬管轄，②、協議管轄，③被告住所地或經常居住地法院管轄，④、標的物所在地或財產所在地及法律事實發生地法院管轄。上述順序具有法律約束力，只有在沒有第一順序的管轄根據時，才能按第二順序的管轄根據確定管轄法院，如此類推。同一順序如多個管轄法院時，各法院均有管轄權。
三、我國涉外民事訴訟管轄權制度的完善
管轄權是國家主權在司法審判中的體現。因此 ，每個國家出于維護國家主權的考慮，都希望盡可能地擴大自己的管轄權，這就不可避免地會產生管轄以的沖突問題。而涉外管轄權的沖突不僅僅不利于當事人之間爭議的解決，而且也不利于國際民商事交流與合作，甚至于會導致國家之間的全面矛盾和對立，從而影響到國際關系的穩定。因此，各國在制定和完善本國涉外民事訴訟管轄權制度時，不僅僅要從本國利益出發，還應本著國際禮讓的原則，將自己的管轄權限定在一定的范圍之內，方能盡可能地減少管轄權沖突所引起的不利后果。我國加入WTO，意味著我國與國際社會的全面合作的開始或深化。在涉外民事訴訟管轄權制度的完善中，就應本著即堅持維護國家主權，又盡量減少沖突的原則，參照有關國際條約或國際慣例及發達國家中業已存在的一些成熟做法，對我國涉外民事訴訟管轄權制度進行必要的調整和完善，方能滿足我國入世后的法律要求。本人認為，我國涉外民事訴訟管轄權制度的完善，至少應包括以下幾個方面：
（一）、規范住所地的確認制度。以被告住所地為管轄根據是各國普遍采用的一個方法。但各國對有關住所地的確認制度各不相同。在理論界，關于住所地的認定主要由兩個因素構成。一是長住的意圖；二是久住的事實。而在我國，住所地指當事人的戶籍所在地。且不說戶籍制度是我國獨有的一種制度，其它國家沒有相應的法律概念。僅就我國現行戶籍制度的發展趨勢而言，我國的戶籍制度正在不斷的軟化，可以預計在不久的將來，戶籍制度將不復存在，以戶籍所在地為管轄根據便會成為無本之源。從國際立法實踐角度而言，從20世紀50年代開始，也出現了以慣常居住地代替住所的傾向。莫里斯曾指出：“有可能這樣，如果住所地不能很好地改進，慣常居住地作為一項連結因素和管轄因素最終將取代它”。鑒于上述原因，我國現行的關于確認住所地的制度已不適于時代的要求。有必要重新確立我國有關住所地的認定標準。筆者認為，1979年5月美洲國家在蒙得維的亞簽訂的《美洲國家關于國際私法中自然人住所的公約》對完善我國的住所地確認制度，有較好的借鑒意義。該公約第2條規定：自然人的住所應依下列順序予以確認：1、其慣常居所所在地；2、其主營業所所在地；3、在無上述所在地的情況下，其單純的居所所在地；4、在無單純的居所所在地的情況下，其人所在的地方。
（二）、最大限度地擴大協議管轄的應用。協議管轄在解決涉外民事糾紛方面有許多好處。首先，協議管轄是解決管轄權積極沖突的最方便和最行之有效的方式；其次，協議管轄有利于當事人爭議處理的合理預見；第三，協議管轄便于判決的最終執行。因為協議選擇的法院通常是當事人所信任的法院，該法院所適用的準據法雙方當事人一般也比較熟悉，這些因素都有利于當事有自動執行法院的判決；第四，協議管轄為全世界所普遍接受。1965年《海牙協議選擇法院公約》第5條第1款即規定：“除非當事人間另有約定外，只有被選擇的某個法院或某幾個法院享有管轄權”。而1997年海牙國際私法會議常設局提出的《為準備有關民商事案件的國際管轄權與外國判決效力公約的預備草案》第4條則對協議的形式作了規定。該條規定，合意管轄協議可以通過以下方式達成：a、以書面或以書面文本證明的任何其它通訊方式；或b、口頭的并以書面確認或能以書面文本證明的任何其它通訊方式確認的方式；或c、符合當事人通常遵守的習慣的形式，或他們意識到或本應意識到在特定的貿易或有關商業中，這種形式是當事人對具有相同性質的合同所通常遵守的形式。美國的《沖突法第二次重述》、《法院選擇示范法》，意大利《國際私法制度改革法案》，日本的《民事訴訟法》等國家的法律規定也與上述公約或草案的規定大同小異。相比較而言，我國有關協議管轄的規定的限制過多，這不利于最大限度的發揮協議管轄的積極作用。據此，筆者認為，完善我國涉外民事訴訟管轄權制度的焦點在于盡量減少對協議管轄的不適當限制，主要體現在以下方面：
1、將協議管轄的爭議的性質擴大到除專屬管轄之外的一切爭議。只要不屬于專屬管轄的范圍，都允許協議管轄，而不能將協議管轄限定在財產性質的爭議上：
2、將“管轄協議”的形式擴展為書面形式、口頭形式和其它一切合理的形式，而不再局限于書面形式和默示形式。這不僅僅是與國際的普遍做法協調一致的要求，也是協調我國國內法的客觀要求。因為“管轄協議”不管其在形式上是表現為合同中的一個條款抑或是一個獨立的協議，其性質歸根到底都是合同，而我國的《合同法》明文規定，合同的形式可以是書面形式，口頭形式或其它形式，理所當然“管轄協議”也應可通過口頭形式或其它形式建立。再者，我國現行法律在允許形式意義更弱的默示協議管轄的效力卻否認口頭的管轄協議在法理上也是站不住腳的。
（三）、確立先受訴法院管轄原則。除協議管轄之外，專屬管轄、屬地管轄因各國法律規定的管轄根據不相同，都會出現“平行訴訟”的問題。所謂平行訴訟，又稱“雙重起訴”，包括以下兩種情形：其一是相同當事人的訴訟，即同一原告在內國和外國法院就同一爭議對同一被告提起訴訟：其二是相反當事人的訴訟，即同一訴訟標的，內國法院的原告在外國法院又成為被告。因平行訴訟而引起的管轄權沖突是涉外民事訴訟管轄權沖突中最常見的情形。而所謂“先受訴法院管轄原則”，則是指在發生平行訴訟時，原則 上應由最先受理案件的法院行使審判管轄權。我國的立法中并沒有有關平行訴訟的管轄權確定的規定。有關這一問題的處理在司法實踐中主要是根據1992年最高院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》的第15條和第306條。該第15條規定：“中國公民一方居住在國外，一方居住在國內，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內一方住所地的人民法院都有權管轄。如果國外一方在居住國法院起訴，國內一方向人民法院起訴的，受訴人民法院都有權管轄。”第306條則規定：“中華人民共和國法院和外國法院都有管轄權的，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向中華人民共和國人民法院起訴的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或當事人請求人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許，但雙方共同參加或簽訂的國際條約另有規定的除外。”可見，我國的司法實踐是肯定平行訴訟并片面強調本國法院管轄權的。這種法律安排無論在實踐中還是理論上都存在不合理之處。如與國內民事訴訟中的平行訴訟制度不協調（我國國內是禁止平行訴訟的）；不利于當事人權利的保護和國際民商事關系的穩定；浪費國家的訴訟資源，增添當事人的訟累；不利于國際司法協助的順利進行等等。而且這種規定與國際上處理平行訴訟的普遍做法也是背道而馳的，同時也與我國與其它國家之間對平行訴訟方面的條約實踐相矛盾。可見，我國有關平行訴訟的管轄制度是極為不完善的。而完善平行訴訟的關鍵是在處理這類沖突時應堅持國際社會所普遍接受的做法，即確立先受訴法院管轄原則。
(四)、確立“非方便法院”原則及“便利”原則。所謂“非方便法院”原則，是指對某一涉外民事案件具有管轄權的法院，由于其本身就審理該案件是嚴重不方便的，因而拒絕行使管轄權，使原告在另一個更為方便的法院進行訴訟。而“便利”原則則是指當依管轄國的立法規定對某一特定涉外案件本無管轄權時，而由于訴訟的便利條件，當事人迫切要求在該國獲得法律救濟時，管轄法院應從便利于訴訟當事人出發，裁定本國享有審判管轄權。關于該兩原則，我國立法中尚無此規定。但實際上該兩原則與我國國內確定管轄權的基本出發點——兩便原則（即便于法院行使管轄權，便于當事人訴訟）在價值取向上是完全一致的，。而且，該兩項原則在國際上也已被普遍認可。再者，我國的司法實踐中對該兩項原則實際上已有所運用。如1983年12月27日外交部，最高人民法院、民政部、司法部、國務院僑務辦公室聯合頒布的《關于駐外使領館處理婚姻問題若干規定》第2 條第3款規定：“如夫妻雙方均是居住在國外的華僑，他們要求離婚，原則上應向居所地有關機關申請辦理離婚手續”。同條規定：“如他們原是在外國婚姻登記機關辦理結婚登記或舉行結婚儀式的，他們的離婚案件國內不受理”。這條規定，實際上就是采用“非方便法院”原則。因此，在涉外管轄權中確立“非方便法院”原則及“便利”原則，無論是從法律的內存價值取向，還是從司法實踐，抑或是從國際立法實踐出發，都有其存在的合理要求。
[參考文獻]
① 我國涉外海事訴訟管轄權之研究，張曉梅，《法律適用》2000，07
② 試述涉外民事案件管轄權的沖突及其解決，黃松有，《法律適用》2000，09
③ 《國際私法論文選集》，馬漢寶，臺灣，五南圖書出版公司，1984年版
Civil action jurisdiction system on concerning foreign affairs and its improvement of China
[Abstract]: Now china is one member of WTO. We can forecast that more and more dispute about civil action in the near future. The key to deal with it in law is whether the court has the jurisdiction or not. This article sums up the bases on civil action jurisdiction on concerning foreign affairs of china briefly, and give some advice on how to improve it, in order to solve the problem of civil action jurisdiction in our court.
[Key Words] civil action; concerning foreign affairs; jurisdiction; improvement
