[ 譚淼 ]——(2002-4-12) / 已閱26646次
刑事訴訟再審理由之理性分析
譚淼 韓陽
法院裁判一旦生效，就具有了既判力。如果無視這種既判力而任意重開審判的話，將會嚴重損害法的安定性，法律也就難以發揮其維護社會秩序的重要作用。法的安定性遭到破壞，程序正義更無從實現；但另一方面，我們也不應將既判力原則絕對化，而置重大事實錯誤于不顧。這反映了法的確定性與法的真實性之間的尖銳矛盾。但在神明裁判的年代，人們對神充滿了信任，對神的裁判更是深信不疑，加之神是不分等級的，所以在神明裁判時代實行一審終審制。在這種訴訟制度之中，刑事裁判的真實性直接依賴于刑事裁判的確定性，既判之事實，視為真實。在這里，真實性與確定性是完全統一的。只要是確定的判決，就是真實的判決，因而也是不可更改的。
一旦人類掌握了裁斷是非的權力之后，刑事裁判的真實性與其確定性之間的矛盾就不可避免地產生了。人非圣賢，孰能無過，更何況法官們所面臨的是極其復雜的糾紛，無論其如何謹慎行事，也難確保裁判絕對正確。如何解決這對矛盾就成為訴訟制度中一個難題。而刑事訴訟與民事訴訟相比，還需協調國家刑罰權與公民基本人權之間的尖銳沖突。
以生效裁判為特定審理對象的再審程序就是專門平衡法的確定性和法的真實性之間矛盾的程序，換言之，就是調和被告人的人權保障與發現客觀真實之間的矛盾的特殊程序。再審程序中的一個關鍵問題是如何合理地規定再審理由，使之既能嚴格限制再審的提起，以維護生效裁判的安定性，實現程序正義，又能使重大事實錯誤得以糾正。協調這對矛盾的關鍵主要還在于控制再審程序的提起，而并不在于具體的審理程序。因為再審程序的具體審理活動完全可以參照一審或二審程序有關規定，其特殊性并不十分突出。而控制再審的提起以及再審的具體審理活動都離不開再審理由這一關鍵，因而再審理由，既是再審程序中的一個理論問題，也是一個實踐問題。考察世界各國的再審模式，無非有利于被告人和不利于被告人兩種。本文對刑事訴訟再審理由的研究，首先從有利于和不利于被告人這個角度入手，并在此基礎之上，專門論述作為再審理由的新事實的兩個性質。
一、有利于被告人的再審理由和不利于被告人的再審理由
馬克思曾說：人們奮斗所爭取的一切，都與他們的利益有關。①利益是衡量訴權的尺度，無利益則無訴權，無利益則無訴訟。刑事訴訟活動就是一場特殊的利益之爭，即國家與刑事被告人之間關于刑事責任問題的爭議。在一個民主法治國家，國家的這種追訴活動不應不擇手段，而必須注重方法。因為刑事訴訟程序，既應當保護社會，也應當保護個人的自由與辯護權利。沒有對個人權利的尊重，就不可能有真正公正的制裁。②而公正裁判的一個重要要求是，國家的追訴活動不可以不受限制無休止地進行下去。《聯合國公民權利與政治權利公約》第十四條第七款規定，任何人依一國法律及刑事程序經最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予審判或懲罰。法官一旦宣告判決，其權力即告用盡。按照一事不再理原則，國家在作出一項生效裁判之后，即意味著追訴活動的終結。這是古羅馬法中的一項古老原則，習慣上，人們將其歸納為這樣一句法諺：裁決一經做出，法官即停止做為法官。①國家的刑罰權已經耗盡，對同一犯罪人的同一犯罪行為不得再行追訴。既然國家的刑罰權已經耗盡，其追訴活動也就缺乏根據。既然如此，不禁要追問，再審制度不是為了追訴，那又是在追求什么呢？其賴以存在的基礎又是什么呢？要想回答這個問題，我們的目光應當轉到有形程序規則背后的無形程序理念當中去，因為從某種意義上講，程序規則不過是程序理念的物化而已。
其實，除一審普通程序外，二審和再審程序都屬于救濟程序范疇，德國刑事訴訟法干脆將抗告、上告和上訴程序直接冠名為法律救濟程序。那么救濟是什么呢？據布萊克法律辭典的解釋，救濟(remedy)是指一種手段，通過這種手段，一項權利得到實施，或者使侵權行為得到遏制，或使受害方得到補償，或使錯誤行為得到矯正②。據牛津法律大辭典的解釋，救濟是糾正、矯正或改正已發生或業已造成傷害、危害、損失或損害的不當行為。③從這個解釋可以看出，救濟是通過矯正、改錯等方式，使受害者得到補償。沒有權利就沒有救濟，如果受害人的利益沒有法律根據，就不成其為權利，因而即使受到侵害，也不能申請救濟。沒有救濟就沒有權利，聽任權利受到侵害而置之不理，那么該項權利也就不成其為權利。由此可見，權利與救濟構成了對語，互為內容。
救濟程序是如何實現救濟目的呢？這還需要繼續挖掘救濟一詞的涵義。救濟是糾正錯誤的，那么必須明確糾正誰的錯誤以及糾正什么性質的錯誤。受害者的權利是否正當，應否得到救濟。就刑事救濟程序而言，所要糾正的是生效裁判中重大的事實錯誤或法律錯誤。申請救濟的權利主體是受原生效裁判約束的不利益一方。那些只設立有利于被告人再審程序的國家認為，受生效裁判不利影響的只有原審被告人，所以申請救濟的唯一主體應當是被告人，救濟程序也只應為有利于被告人而設，而不應再設立不利于被告人的再審程序。而設立了不利于被告人的再審程序的國家則認為，國家于此當中也存在不利益，所以國家也有權提起再審程序，如德國刑事訴訟法理論認為，檢察機關具中立性質，其為有義務維護法律之公家機關，因此不論是就有利或不利被告之情形，只要裁判不正確，都會造成檢察機關之不利，即增加其負擔。基于此，檢察機關可以提出不利于被告人的再審。④
當今世界各國的刑事訴訟法理論和法律規定普遍將再審程序分為有利于被告人的再審程序和不利于被告人的再審程序，但從再審程序的發展趨勢來看，有利于被告人的再審程序將逐漸成為主流。例如，自從1791年法國憲法規定了一事不再理原則后，法國就不再允許提起對被告人不利的再審。如果事實錯誤已經導致有的人被宣告無罪釋放，裁判決定一經取得既決事由的權威效力，便構成一種絕對障礙，阻止對錯誤地宣告無罪釋放的決定進行任何變更。⑤日本現行刑事訴訟法根據憲法第39條所規定的一事不再理精神，⑥也只規定有利于被告人的再審，而廢除了舊法中的不利于被告人的再審。據不完全統計，大多數國家都只規定有利于被告人的再審。但是，德國、俄羅斯以及我國臺灣地區的刑事訴訟法仍然規定了不利于被告人的再審程序。
有利于被告人的再審和不利于被告人的再審之間的區別主要體現在再審理由。各國的再審理由大致可分為三大類。第一類為裁判者和訴訟參與人在訴訟過程中的違法行為；第二類為原生效裁判所賴以成立的證據為偽造或虛假的；第三類為出現新的事實足以否定原生效裁判。前兩類為有利于被告人的再審和不利于被告人的再審所共有，但第三類則僅可開啟有利于被告人的再審程序，而禁止以此為由提起不利于被告的再審。這是再審理由內容上的特點。此外，就規定再審理由的形式而言，通常采列舉的方式，這相對于概括式而言，更可限制提起再審，特別是限制了不利于被告人的再審的提起。
雖然德國、俄羅斯以及我國臺灣地區的刑事訴訟法規定了不利于被告人的再審程序。但如果不細加分析，就很容易僅憑這一點，就得出德國、俄羅斯以及我國臺灣地區的刑事訴訟人權保障不力的結論。這一論斷未免有些輕率，如果深入分析則會發現問題并不是我們想象的那么簡單。
首先以德國為例。德國刑事訴訟法第三百六十二條［對被告人不利的再審］規定有下述情形之一時，準許對受有罪判決人不利地重新開始已經以發生法律效力結束的程序：1、審判時作為真實證書對受有罪判決人有利地出示的證書，是偽造或者變造的；2、證人、鑒定人犯有故意或者過失違反宣誓義務，或者故意作出違背誓言的虛假陳述之罪，作出對受有罪判決人有利的證詞、鑒定；3、參與了判決的法官、陪審員，在與案件有關的問題上犯有應處罰的違反其職務義務的罪行；4、被宣告無罪人在法庭上、法庭外作了值得相信的犯罪行為的自白。由此可見，德國雖承認不利于被告人的再審，但這種再審是以裁判者或訴訟參與人在訴訟過程中的枉法裁判或舞弊行為為其再審理由的，懲罰的是訴訟中的不誠實行為，并非在繼續行使追訴權，因為并未允許以發現新事實為由的不利于被告的再審。
我國臺灣地區刑事訴訟法第四百二十二條［為受判決人之不利益申請再審之理由］規定，一、有第四百二十條第一款、第二款、第四款或者第五款之情形者。①二、受無罪或輕于相當之刑之判決，而于訴訟上或訴訟外自白②，或者發見確實之新證據，足認其有應受有罪或重刑判決之犯罪事實者。三、受免訴或不受理之判決，而于訴訟上或訴訟外自述，或發見確實之新證據，足認其并無免訴或不受理之原因者。分析這些法律規定，可以看出，不利于被告人的再審理由被限定在一個非常有限的范圍內，即只允許對那些通過作偽證或者裁判者徇私枉法以及被宣判無罪的人完全出于本人真實意思而供認自己的犯罪行為的情況進行不利于被告的再審。現代刑事訴訟要求所有訴訟參與人都要以誠實信用的態度參與刑事訴訟，①無論是國家還是當事人，無論是證人還是鑒定人都應當遵守這一原則，如果出現枉法裁判或作偽證等違背該原則的情形時，必須予以糾正。這種做法實際上是在維護一個普通法原則，即任何人都不得從自己的不法行為中獲利（Commodum ex injuria sua non habere debet. The wrongdoer should not derive any benefit from his own wrong）。此外，法律對這些再審理由的明確性或稱可靠性有很高的要求。這就從證明標準的角度抬高門檻，以限制提起不利于被告人的再審程序。
對于不利于被告人的再審的嚴格限制，除了從再審理由的內容方面之外，德國和我國臺灣地區還在這種再審程序的啟動主體以及啟動時間等方面，也作了嚴格限制。再審是一種特殊救濟程序。無利益就無訴訟。救濟程序同樣需要以救濟利益為前提，否則就無須救濟。再審應當救濟那些真正需要救濟之人，由于被告人只對有利于已的再審有救濟利益，所以法律只規定被告人只能提出有利于其己的再審，而禁止其提出不利于已的再審。有權提出不利于被告人的再審的主體依臺灣地區刑事訴訟法第四百二十八條規定，為受判決人之不利益申請再審，得由管轄法院之檢察官及自訴人為之。
臺灣地區刑事訴訟法修訂以前，在提出再審程序的時間上沒有區分有利于被告人和不利于被告人，但后來修訂為，為受判決人之不利益申請再審，于確定后，經過刑法第八十條第一項期間二分之一者，不得為之。但有利于被告人的再審程序的期限則無任何限制，可以隨時提出，即使被告人已經死亡②，也可由其配偶、直系血親、三等親內之旁系血親、二等親內之姻親或家長、親屬提出，唯一的限制是，一個再審理由被駁回后不得以同一理由再次提出再審申請。在提起再審時間這一問題上，美國聯邦刑事訴訟規則也有明確規定，其第33條規定：以發現新的證據為由申請重新審判只能在作出最終判決后兩年內提出。看來，通過規定一定的期限來限制提起再審也是各國的普遍做法。
總之，有利于被告人還是不利于被告人的再審理由并不是法律明文規定的某個具體的再審理由，而只是對具體的再審理由的內容進行分類的一個價值尺度。這就好比控訴證據和辯護證據分類一樣，并不是一種法定的證據種類，而只是一種學理分類。
二、作為再審理由的新事實的成立條件分析
再審程序作為一種特殊救濟程序，其目的主要在于糾正事實錯誤，至于法律錯誤則由非常上訴程序來解決。糾正事實錯誤在一般情況下只發生在有利于被告的再審之中，由于再審程序是既判力原則的例外，所以對這種再審程序的嚴格限制就直接體現在對作為再審理由的新事實的取舍標準上。考察世界各國關于新事實的標準，不外乎明確性和嶄新性兩方面要求。下面就分別討論這兩方面。
1、嶄新性要求
嶄新性又稱之為新鮮性，按照證據從新原則，各國規定再審理由必須滿足兩個條件，即嶄新性和明確性。前者是對新證據的時間要求，也稱形式要求，而明確性是指新證據的證明力，也稱實質要求。
1）嶄新性的時間標準
新證據之"新"，即嶄新性是與舊相對的，區分它們的標準必須明確，即究竟是以其存在于確定判決宣判之前為條件，還是在確定判決宣判之后。日本的判例認為：所謂新發現的證據，應該有兩種情況：1、申請再審的人在原審過程中，就已經明知該證據的存在，卻未提出；2、為自始就不知其存在，直到判決生效后才發覺的證據。后來又有一個判例認為：所謂新發現的證據是指證據的發現是新的，至于該證據是否在原判決宣判之前即已存在或是在宣判之后才新發生的，在所不問。由是觀之，新證據之"新"，關鍵在于考察該證據是否早已為人知，而并不考慮其實際存在的時間點究竟是在原判生效之前抑或之后。
2) 新證據之"新"對誰而言
如上所述，新證據之"新"關鍵在于是否為人所知，而并不在于其實際存在的時間先后。那么這個認識主體究竟是指對法院而言的，還是對當事人而言的，抑或兩者兼有？如果新證據早已為當事人所知，卻不為法院所知，等到裁判生效之后，如當事人認為裁判對已不利，便又提出該證據，以此為由而申請再審。而如果以法院是否知曉為準，則比較好把握，即以判決書這一可視性依據。究竟如何處理這對矛盾，不妨先讓我們考察一下德國、法國、日本和我國臺灣地區的相關理論。
德國刑事訴訟法第359條第五款規定，所謂證據的嶄新性，應理解為僅對法院具有嶄新性就可以了，所以即使受有罪判決之人已知或因懈怠而沒有將其已知的事實向原審法院提出主張，這種證據也不會喪失其嶄新性，這種見解目前已經成為德國的通說。
法國在這點上與德國持同樣立場。法國刑事訴訟法第622條第4款規定：在定罪以后，以提供或揭發出原判決法院在審理時所不知悉的新的事實或證據，足以對被判罪人是否有罪產生懷疑。可見，法國認為新證據之"新"是只針對法官而言的。但是，被告在原審過程中的隱匿證據行為并非完全不受到"懲罰"，如果他隱匿的是有利于已的證據，雖然仍然允許他以"新證據"的名義提出該證據，并申請再審。但是，該被告人無權以曾經受過有罪判決為由而請求國家賠償。這一觀點已經成為法國的通說。①法國的這種做法非常靈活，既有利于照顧到查明事實真相的需要，又使那些有意作假的人撈不到任何便宜；還符合《聯合國公民權利與政治權利公約》第十四條第六款的規定的精神，即在一人按照最后決定已被判定犯刑事罪而后根據新的或新發現的事實確實表明發生誤審，他的定罪被推翻或被赦免的情況下，因這種定罪而受刑罰的人應依法得到賠償，除非經證明當時未掌握的事實之所以未被及時揭露完全是或部分是由于他自己的緣故。
與德國和法國的做法不同，日本在這方面要求更為苛刻，它要求當事人在明知該證據而未在原審中提出的情況，必須是出于不能歸責于當事人的原因，才承認該證據的嶄新性。而對于不可歸責于當事人的原因的內涵，則有不同理解。，有人認為應以"無過失"為標準，但這一觀點遭到了強烈反對，因為這對于在刑事訴訟中本已處于弱勢地位的當事人來說過于苛刻，直接損害了再審程序的救濟性，也有礙發現實體真實和實現程序正義。更何況，法院在審查新證據時，往往僅憑訴訟記錄而得出被告人因過失而未在原審中及時提出的證據，從而駁回當事人的再審請求。
事實上，即使拋開"無過失"標準，"不可歸責于當事人的事由"這一要求本身就不合理。因為實際情況很復雜，有的被告人在原審進行當中已經知悉該證據，但出于擔心因提出該證據而暴露自己的其他罪行，招致更為嚴重的刑罰，因而權衡再三，兩害相衡，取其輕，而在原審中"故意"不提出該證據。對于這種情況，再審應當允許。
還有一種特殊情況，即自愿代人受罰的人在申請再審時，供出真正的罪犯，此種證據能否屬于再審理由中的新證據。對此有兩種不同的觀點。一種認為該人是自愿代人受過，又系依其本身所隱匿的證據請求再審，如予以受理，則有違衡平。這一學說得到最高法院的支持。但大多數學者認為：依據罪責自負原則，應當重開審判，以懲真兇，否則有違公平和程序正義。至于代人受過之人則可以通過其他方法予以處理或處罰，例如不予以國家賠償、罰款等。總之，不能因噎廢食而放縱真正的罪犯，因為這同樣有違正義。
當事人在原審中曾申請調查而未予調查的證據，是否具有嶄新性？日本學者認為，這種證據原則上不具有嶄新性。但如原判確定后才發現，被申請調查的證據所包括的內容是原審法院在判斷是否需要進行調查時所無法預測的話，則具有嶄新性，可以作為新證據提出。一般而言，當事人申請調查證據，應當同時說明所申請調查的證據將對案件起什么樣的證明作用。而法官也正是依據這一說明來裁定是否有必要進行調查的。如果當時未予調查而后又發現該證據對案件具有重要的證明作用，那么該證據符合再審理由中對新事實的要求，可以據此提出再審申請。
綜上所述不難看出，對于再審理由的嶄新性要求的理論，采取法國的做法較妥當，既能照顧到救濟被告人，又利于國家查明事實真相，實現實質正義。
2、新事實的明確性要求
如果再審理由僅僅滿足嶄新性要求，但其證明力尚不足以動搖原生效判決時，仍不能啟動再審程序。再審理由應當具有相當程度的證明力，學理上將再審理由的證明力概括為再審理由的明確性。如果說嶄新性是對再審理由的形式要求，那么明確性則為實質性要求。對這一問題，我們需要討論再審理由明確性的程度及其判斷方法。
1） 關于明確性的程度
各國都普遍重視新事實的明確性，表述大同而小異，例如日本刑事訴訟法規定，已經發現確實的新證據，足以認為對受有罪宣告的人應當宣告無罪或免訴等；其“足以”兩字反映的就是明確性要求。
但從對明確性程度的要求來看，各國規定之間有著細微而重大的差別。日本刑事訴訟法認為，足以認為對有罪宣告的人應當宣告無罪或免訴等。措辭多采“足以……應當……”的句式。
判斷再審理由的明確性有兩派不同觀點，一派觀點認為，要求僅憑該證據就足以推翻原生效裁判；另一派觀點認為應該降低要求，將該證據與原確定判決所依據的所有證據結合起來作一番綜合評價，如果認為有動搖原判決所認定事實的較高的可能性或“蓋然性”就可以了。
客觀地說，第一派觀點有其成立的現實可能性。如法國刑事訴訟法第62條第1款規定，即在殺人案宣判之后，發現被害人“尚在人間”，或另抓獲真兇，或是被定罪人提出了有力的不在場的證據。在這種情況下，證據的明確性一目了然，完全達到了“單憑該證據就足以推翻原生效裁判”的明確性程度。但這種情況只發生在特定的案件中，而且在現實中這種情況也不多見，大多數再審案件是不可能碰巧擁有明確性程度如此之高的新證據的。如果將這一特殊標準當作普遍標準推而廣之的話，將會無形之中大大限制了再審的提起，最終只是阻斷了救濟之途，因而是不可取的。
德國和日本都采取了第二派觀點。德國刑事訴訟法第三百五十九條第五款規定，得到新的事實、證據，僅根據這些事實、證據，或者將它們與先前收集的證據相結合，使得有理由宣告被告人無罪，或者對他適用較輕的刑法從而判處輕一些的處罰或者科處完全不同的矯正及保安處分。目前基本同意第二種評斷標準，由于只規定“有利于被告人的再審”，因此這種贊同就只能體現在“判斷是否有確鑿的應當宣告無罪的證據，應當適用‘疑罪從無’原則”。日本的判例指出，（1）刑訴法第435條第6項規定的“應當宣告無罪的確鑿證據”是指已經確定的判決中事實的認定值得懷疑，有相當的證據足以推翻該認定；（2）在作出這種判斷時，對已經確定的判決中的事實認定有相當的懷疑，即可開始再審，在這個意義上，“疑罪從無”是刑事審判的鐵則（最決昭和51（1976）年10月12日刑集第30卷第9號第1673頁[財田川案件]）。判例適用的正是第二種觀點。①
2） 關于明確性的判斷方法
判斷新事實的明確性是人的主觀活動，所以該過程不可避免地帶有主觀性，鑒此，有必要規定一些外在制約性措施來防止任意開啟再審程序。
日本有兩種判斷新事實的明確性的方法有兩種。一種是個別評價說，即憑新證據單個證據的證明力足以推翻原生效判決，才能成為再審理由，此說中再審理由的明確性受先前確定判決中已有證據的證據評價的制約，所以此說又稱之為心證繼承說。另一種為綜合評價說，此說認為，判斷再審理由的明確性，應將新證據和已有證據結合起來進行綜合判斷，而不受先前確定判決中證據評價的約束，所以此說又稱之為再評價說。②德國刑事訴訟法采用綜合評價說，判斷再審理由的明確性，新事實既可以單獨，也可以與作為前審事實基礎的其他證據相結合作綜合判斷。③
在有關明確性的判斷方面還有一個問題，即如果這種新證據的明確性（即優勢證明力）正巧處于臨界點上，即出于有疑狀態時，是否適用“存疑有利于被告”原則？即如果提出的新證據是有利于被告的，明確性存疑時，認定其具有明確性，而如果提出的證據是不利于被告的，則否定其明確性。德國有學者認為，當對新事實的明確性有有疑問時，應注重保障法的安定性，作不利于被告人的判斷，因而不允許開啟再審程序。④而日本的判例認為：證據明確性，系對確定判決認定之事實，有使合理懷疑，足以推翻原認定事實蓋然性之證據，而不采用必須具有推翻有罪判決之高度蓋然性。⑤由此可見，對于新事實的明確性的把握實屬不易，寬之則易造成濫訴之惡果，無法維持裁判的嚴肅性，過嚴則又無法實現再審程序的救濟性。德、日兩國的不同立場再一次反映了不同國家對再審制度性質的理解差異，也反映出在這個問題上很難有一個統一的標準，寬嚴之度全憑各國的刑事政策來調整。
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