[ 馮明超 ]——(2008-4-3) / 已閱14172次
趙兼志\刑事法判解研究
如何正確理解、認定受賄罪犯罪未遂
李新受賄案
［裁判要旨］
被告人：李新，女，55歲，原系四川省達州市中心醫院功能檢查科主任（主任醫師）
1999年至2001年，時任原達州地區（現達州市）人民醫院功能檢查科副主任并主持工作，在向本單位申請購買四川成都榕株實業有限責任公司（簡稱榕株公司）的惠普1000型彩色多普勒超聲成像系統（簡稱彩超）和本單位購買惠普4500型彩超其以單位負責人名義驗收簽字過程中，先后收受榕株公司總經理羅志榕送的現金3萬元和16萬元建設銀行儲蓄卡一張(存折由羅志榕保管)。 2001年1月7日李新持卡到建設銀行核實了卡上金額為16萬元，因不知建行儲蓄卡連續使用交易達到規定的筆數后，需到建設銀行所屬聯網儲蓄所補登存折，儲蓄卡才能繼續使用的規定，當其連續46次在達州市建設銀行多處框員機上取款2.3萬元后，在第47次取款時發現框員機提示卡上無錢，認為卡上余款已被羅志榕用存折取走，便沒有再行取款。案發后，李新退出臟款5.3萬元，檢察機關從李新使用的名為張玉的建行帳戶上追回余款及孳息計14.080538萬元。
達州市中級人民法院認為被告人李新收受一張存有16萬元人民幣的儲蓄卡，送卡人羅志榕未將該卡的儲蓄存折交給李新，雖然李新可以隨時提取，由于持卡人和持折人都可以取款，故該16萬元財產權利還沒有發生完全的轉移。依據建行儲蓄卡章程第十一條“卡、折并用的儲戶，連續使用儲蓄卡辦理交易達到銀行規定的筆數后，應到建設銀行所屬的聯網儲蓄所補登存折，否則，儲蓄卡將不能繼續辦理交易”的規定，李新沒有儲蓄存折，無法進行補登，故卡上余額13.7萬元，李新始終不能獲得，不應認定為李新的受賄金額。為此，達州市中級人民法院認定李新收受他人現金3萬元和收受建設銀行儲蓄卡從框員機上取出的2.3萬元，共計5.3萬元為李新受賄金額。
據此，達州市中級人民法院作出判決：一、被告人李新犯受賄罪，判處有期徒刑五年；二、被告人李新所獲全部臟款予以沒收，上繳國庫。
宣判后，達州市人民檢察院不服，向四川省高級人民法院提出抗訴，理由是：李新接受羅志榕存有16萬元的建設銀行卡及其密碼時，其受賄16萬元的行為已實行完畢，達到既遂狀態。判決書只認定李新從銀行卡上取走的2.3萬元系受賄金額，卡上未取的余額13.7萬元不是受賄金額的結論是錯誤的。
四川省高級人民法院經開庭審理后認為，達州市人民檢察機關提出李新受賄金額為19萬元，經查屬實，應予支持。經查，根據建行的相關規定，李新所持儲蓄卡在使用48次后，必須到銀行補登存折，否則，將不能再行取款。李新所收的儲蓄卡曾被使用過2次，在李新從該儲蓄卡上連續取款46次后，已無法再行取款。由于李新意志以外的原因使其已無法實際占有卡上余款13.7萬元，其受賄16萬元未能得逞，尚未實現其犯罪目的，系犯罪未遂。因此，達州市人民檢察院認為李新收受羅志榕16萬元已達到既遂狀態的理由，與客觀實際和法律規定不符，四川省高級人民法院未予采納。鑒于李新受賄19萬元中有13.7萬元屬犯罪未遂，可比照既遂犯減輕處罰。原判認定李新犯受賄罪的事實正確，但認定犯罪金額為5.3萬元，對其未實際占有的13.7萬元不認定為犯罪金額，由此導致量刑不當，應予糾正。
四川省高級人民法院根據李新受賄犯罪的事實和情節，作出終審判決：一、撤銷四川省達州市中級人民法院（2005）達中刑初字第43號刑事判決，即以受賄罪，判處李新有期徒刑五年；對李新獲贓款予以沒收，上繳國庫；二、上訴人（原審被告人）李新犯受賄罪，判處有期徒刑七年；三、對贓款及孳息全部予以追繳，上繳國庫。
［疑難爭議］
被告人李新對儲蓄卡上未取走的13.7萬元是否應認定受賄金額？是否屬于犯罪未遂？
［學理探討］
（一）儲蓄卡上未支取的款項應認定為受賄金額
當前大額賄賂犯罪行為多以儲蓄卡作為載體，通過儲蓄卡來完成。這種犯罪有兩種情況: 其一，行賄人以受賄人的名義開戶存入大額現金后，將卡送與受賄人，此種情況財產所有權已發生轉移，受賄人收到的儲蓄卡等同于收到現金，對于這種情況，司法實踐中沒有爭議。其二，行賄人以他人的名義存入現金后將卡和密碼送與受賄人，收到的儲蓄卡的金額是否能認定為受賄數額？理論界和實務界分歧較大。
我國刑法學對如何認定行為人收受他人財物，存在著不同的觀點，概而言之，主要有以下幾種學說：一是轉移說，認為應以行為人索取或者收受的財物的所有權是否發生轉移作為標準。二是控制說，認為應以行為人是否已控制索取或者收受到的財物為標準。三是失控說，認為應以財物所有權人因犯罪分子的索取或者收受行為喪失該物所有權為標準，四是損失說，認為以造成所有人財物損失為標準。
筆者認為：所有權轉移說僅僅針對動產好認定，但對于不動產如土地、房產，犯罪分子實際取得，占有該財產，卻不辦理過戶，所有權不發生轉移，這明顯不利于打擊犯罪。損失說對錢權交易而言，沒有損失可言，財產有無損失，是一個量刑情節，不是認定犯罪構成和既遂、未遂的標準�？刂普f和失控說之間有一個時間差，涉及到犯罪既遂、未遂的問題。我贊同控制說，這符合司法實踐中所掌握的標準來看，是以行為人是否實際控制或支配收受的財物作為認定標準，能做到不枉不縱，符合立法規定。就本案而言，雖然羅志榕沒有將存折交與李新，但李新知道儲蓄卡的密碼，已實際控制儲蓄卡上的金額，補登存折后儲蓄卡才能繼續交易，不影響李新實際占有、控制的事實。李新完全可以分幾次取完儲蓄卡上的金額，只是每筆取款數額太少，才出現在交易48次后無法取款的情況。因此四川省高級人民法院認定16萬元屬于李新受賄金額符合法律規定，是正確的。
（二）卡上余額13.7萬元應屬受賄犯罪未遂
如何區分受賄罪的既遂與未遂呢？我國刑法學存在著不同的學論，主要有以下四種:承諾說，謀利說，重大損失說，收受說。
筆者認為前三種觀點都是不恰當的，承諾僅是利用職務之便為他人謀利益，是受賄罪的構成事件之一，行為人剛開始著手實施犯罪，就不能認定為犯罪既遂，對犯罪人失之過嚴。謀利說強調行為人只要為他人謀利，無能是否得到賭賂，均視為犯罪既遂。依此標準只受賄不為他人謀利是不是就不構成犯罪嗎？導致司法實踐中對是否謀利難以認定；再者，國家機關及其工作人員服務宗旨就是為相對人謀利，那又如何區分犯罪與正常公務行為？重大損失說之缺陷是顯然的，是將刑法的處罰與既遂未遂標準混同起來，它只是一個量刑情節。收受說是從犯罪構成標準的角度來對受賄罪的既遂與未遂進行劃分，有充分的理論基礎。與《刑法》第385條規定：國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者收受他人對物，為他人謀取利益的，是受賄罪的規定是一致的，筆者贊同這一學說。還應當注意《刑法》第385條“索取或者收到財物”既是受賄罪的構成之一，又是犯罪行為人所追求一種結果，故受賄罪屬于結果犯。
犯罪未遂是指已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。何為“未得呈”？刑法通學認為行為人所實施的行為不完全具備刑法分則所規定的某一具體犯罪的全部構成要件。對于以法定的犯罪結果的發生為犯罪既遂標準的犯罪來說，犯罪未得逞是指作為人所實施的行為沒有導致這一結果的發生。本案中，李新在建設銀行聯網儲蓄所取款48次之后，由于羅志榕沒有將存折交給李新，李新無法進行補登，持儲蓄卡不能支取卡上13.7萬元，這屬于意志以外的原因致使犯罪結果無法實現。因此四川省高級人民法院認定儲蓄卡上未支付13.7萬元屬于犯罪未遂是正確的。由于李新已控制儲蓄卡上人民幣16萬元，屬實行終了的犯罪未遂。
綜上，二審法院認定李新收受儲蓄卡上金額16萬元為受賄數額，對于已實際取出占有了的部分認定既遂，而對于其意志以外的原因未取出的部分13.7萬元認定為犯罪未遂是正確的。
參考文獻
1、陳興良著《刑法適用總論》，法律出版社，1999年6月第1版。
2、高銘暄主編《新型經濟犯罪研究》，中國方正出版社2000年8月第1版。
作者: 馮明超, 西北政法學院碩土研究生
028-88057681，13980999179
