[ 秦志旗 ]——(2008-4-7) / 已閱15691次
柜員機取款實證分析：許霆無罪的證明
——兩個被遺漏的關鍵事實證明許霆不構成盜竊罪
秦 志 旗
許霆惡意取款案雖經一審和重審，但仍然可以用 “事實不清、證據不足”來評價。其原因就在于：對于銀行的自動柜員機這一“高科技”設備，控、辯、審三方誰也沒有就它的原理、功能、作用進行令人信服的的剖析，因而遺漏了決定案件性質的兩個關鍵事實，以致形成誤判。筆者早年畢業于“工業自動化”專業，具有分析自動柜員機等類似設備的技術能力，按照“以事實為依據，以法律為準繩”的原則，現就自動柜員機在取款過程中的作用作出簡要實證分析。
一、自動柜員機的“身份”和等效功能
首先應當明確，自動柜員機是在代表銀行同客戶進行交易。客戶從自動柜員機取款，即是從銀行取款；自動柜員機向客戶交付錢款，即是代表銀行向客戶為交易。相應地，自動柜員機的錯誤，即是銀行的錯誤，銀行應當為其承擔責任。
其次，自動柜員機是什么？簡單地說，自動柜員機是由專用計算機控制的客戶自助取款機器。它分為兩大部分：控制部分（專用計算機，相當于人的“大腦”，且該“大腦”與銀行主機相連）和執行部分（執行專用計算機發出的取款等指令，相當于人的四肢等）。專用計算機的工作程序經銀行制定并受其控制，客戶只能被動地依照自動柜員機的提示進行操作，被動地接受自動柜員機的工作結果。同時，由于設備的可靠性、精度、程序錯誤等原因，自動柜員機可能會出錯。
自動柜員機的等效功能，簡單地說，就是自動柜員機對客戶相當于什么？這就要從客戶從銀行柜臺取款說起：
客戶從銀行柜臺取款，必須：（1）、提交存款憑證（如存款單）、身份證明（如身份證），并填寫取款憑單（提出取款額度申請），將以上“三證”交給柜臺營業員審核。（2）、營業員審核并認可后記帳，從“金庫”提取相應金額的錢款，反復清點、核實，將錢款連同存款憑證、身份證明交付客戶。如營業員審核后不予認可，則將“三證”退回客戶，流程結束。（3）、客戶領取營業員交付的錢款和證件。此即完整的取款流程。其中，客戶只能參與（1）和（3），而（2）是營業員按銀行規章制度獨立操作的程序，客戶不能施加影響和控制，只能被動接受。
客戶從自動柜員機取款，流程與從銀行柜臺取款完全一致，只是部分程序的表現方式有所不同，也必須：（1）、提交存款憑證（此處為信用卡）、身份證明（根據自動柜員機提示輸入密碼，密碼符合即認為身份符合，此處信用卡兼具存款憑證和身份證明功能），并填寫取款憑單（根據自動柜員機提示，以按數字鍵方式提出取款額度申請），將以上“三證”提交給自動柜員機（此處為自動柜員機內的專用計算機）審核。（2）、自動柜員機內的專用計算機審核、認可后，記賬并發出付款指令，執行機構從“金庫”提取相應金額的錢款送至出鈔口交付客戶。若審核后不予認可，則以文字提示并退出客戶信用卡。（3）、客戶領取自動柜員機交付的錢款和信用卡；必要時可要求自動柜員機打印取款憑條。若客戶10秒鐘內未領取錢款，自動柜員機會發出“請盡快取鈔，超出時間將自動收回”的提示，隨即將錢款從出鈔口收回。在此流程中，客戶也只能參與（1）和（3），而（2）是自動柜員機按銀行規章制度獨立操作的程序，客戶不能施加影響和控制，只能被動接受。與從柜臺取款不同的是，自動柜員機將錢款送至出鈔口即視同于向客戶交付，若此時錢款被他人取走，仍由客戶自己承擔責任。
通過以上分析可以看出，就取款而言，自動柜員機就等效于銀行柜臺營業員；客戶在自動柜員機取款的程序和后果，就等效于在銀行柜臺向營業員取款的程序和后果。但是，也要看到兩者的重要區別：在法律后果上，自動柜員機并不完全等同于“自然人柜員”，它本身不會“犯罪”；而且，依據“機器不能被欺騙”的法理，客戶也不能對自動柜員機成立詐騙罪，等等。
特別需要指出，自動柜員機內專用計算機對取款業務流程的控制過程，客戶雖然不能象柜臺取款那樣親眼目睹，但確實是客觀存在的（可以從其內部電路圖、機械構造中認定）；同時，客戶在與自動柜員機的互動中也能感覺得到。還可以從反面證明：如果銀行不在自動柜員機中設置審核程序，任由客戶隨意取款，則表明銀行主動將審核控制權或將錢款直接交給客戶，銀行方面失職并承擔責任。
二、兩個被遺漏的關鍵事實
1、是誰從“金庫”內提出錢款送至出鈔口的？
根據上述從自動柜員機取款流程（2）的分析，是自動柜員機內的專用計算機審核、認可客戶取款申請后，記賬并發出付款指令，執行機構從“金庫”提取相應金額的錢款送至出鈔口，隨后并發出“請盡快取鈔，超出時間將自動收回”提示的。但這一影響本案定性的關鍵事實在庭審中卻被遺漏了。請看：
公訴人：“這個機子壞了，不是說壞在不停地往外冒錢，而是要你主動發出取款一千元的指令，他才能夠往外，這個錢才能吐出來，如果你不發出這個指令，這個錢還待在柜員機里面，還是銀行的財產。總之，從被告人許霆的行為特征分析，其行為完全符合盜竊罪的犯罪構成要件，依法構成盜竊罪。”（引自央視《法治在線》播出：《許霆惡意取款案重審紀實》）
這種說法是錯誤的。由于公訴人的思路是在“許霆提出取款申請”和“錢才能吐出來”這兩個表面現象之間建立了直接因果關系，忽略了“自動柜員機對申請審核、記賬，自主控制提取錢款送至出鈔口，許霆不能擅自直接提取錢款”這一實質性關鍵事實，以致案件定性出現“許霆的行為特征構成盜竊罪”的關鍵性錯誤。可以打一個淺顯的比喻：乘客知道地鐵系無人駕駛且車有故障卻仍然乘坐，后果然因事故受傷，不能因為“乘客不坐地鐵，人就不會受傷” 的表面現象而歸責于乘客，因為這一事實的完整鏈條是：“乘客乘車、地鐵公司管理控制車、車出事故傷人”，其中“地鐵公司管理控制車”是影響定性的實質性關鍵環節，無論乘客是否知道車況。同理，在許霆案中，只有在“自動柜員機對取款申請審核、記賬，發出提取錢款送至出鈔口的指令”和“錢才能吐出來”這兩者之間才能成立刑法意義上的直接因果關系，而“許霆提出取款申請”不過是這一事實的誘因，并沒有刑法上的因果關系意義。還可以提出反證：如果“提出取款申請”即構成盜竊罪，則所有的信用卡使用人均是罪犯，因為“錢才能吐出來”都經過了“主動發出取款指令”的程序。這實在是不合邏輯、不可思議的事實認識錯誤。
（公訴人的錯誤，還在于對“指令”這一計算機專業用語的誤解。雖然向計算機發出的電子信號都可以統稱“指令”，但并非所有的“指令”計算機都會無條件執行，許多關鍵性的“指令”必須經過審核、認可，才能由計算機通過驅動程序指令執行機構執行。本案中自動柜員機將錢款送至出鈔口就是如此。）
公訴人雖然提出“自動柜員機出現異常”，但這種“異常”是否足以致使自動柜員機完全處于“不設防狀態”，任由許霆支配，隨意提取錢款呢？答案是否定的。從本案事實看，自動柜員機僅僅是在對許霆信用卡有無透支功能（將“無”誤判為“有”）和扣賬顯示功能（將取款1000元顯示為扣賬1元）兩個環節上出錯，并未喪失整體控制能力且履行了管控職能。例如：自動柜員機仍能正確識別信用卡真偽、正確辨別客戶密碼正誤、正確記賬并執行專用計算機發出的提取錢款送至出鈔口的指令。也就是說，即使是在出現某些異常的情況下，自動柜員機也并非直接聽從許霆的控制，取款與否仍然由專用計算機自主控制即履行管控職能。請看廣州市中級人民法院(2008)穗中法刑二重字第2號刑事判決書認定的證據：
證據1：廣州市商業銀行出具的報案陳述，證實:“經查看日志，發現該自動柜員機在1000元以下(不含1000元)取款交易正常，但對超過1000元的取款交易，自動柜員機則按1元的金額形成交易報文向銀行主機報送，造成上述情況的原因是運營商于2006年4月21日17時對該機進行系統升級后出現異常”。該證據證實，盡管出現異常，但自動柜員機對所有取款交易均以交易報文向銀行主機報送，即銀行方面已履行了審核程序并視為完成了交易。至于審核結果，客戶并不能控制。
證據8：廣州市商業銀行提供的完整流水記錄數據和涉案帳戶取款交易明細，證實: 許霆“取款過程中，21時57分21秒至22時20分21秒共指令取款55次，每次1000元，其中最后一次交易失敗”；“23時23分05秒插卡，23時23分33秒指令取款1000元，交易失敗，未取出款項 。次日凌晨0時26分04秒插卡，0時26分22秒至1時06分22秒共取款100次，前96次每次取款1000元，后4次每次取款2000元，共計取款104000元。”該證據證實，許霆兩次“取款失敗”，證明取款受自動柜員機控制，許霆不能隨意控制（取款成功僅僅是因為取款申請被自動柜員機審核、認可）；同時，也證明自動柜員機全部記錄了許霆取款的總計金額，這筆賬已經全部記在了許霆的頭上。
證據9：廣州市商業銀行提供的帳戶流水清單，證實:“許霆于2006年4月21日至4月22日期間，在涉案自動柜員機上先后取款171次，其中167次每次扣帳1元，4次扣帳2元帳戶最后余額為1.97元。”該證據證實，自動柜員機對客戶每次取款均作了扣帳處理（即進行了審核），但扣帳額度出錯。
證據15：郭安山的供述及對被告人許霆的辨認筆錄，證實:郭安山和許霆到柜員機取錢，郭安山“果真取出了3000元，但自己卡中只有860多元，第四次要取1000元卻無法取出。之后兩人又回去拿了塑料袋再次回到現場，其先用自己的農業銀行卡取出5000元，之后又無法取出了，許霆就接著取，取了好多錢，差不多一個小時才停下來，之后其試了幾次，但都取不出錢，就回去休息。第二天，其用假名劉陽辦了一張假身份證，以該身份證開了一張商業銀行卡。當天中午12時許，其去到上述柜員機用商業銀行卡取款，取出10000元左右，之后無法再取出錢就走了。”該證據證實，郭安山取款過程中多次無法取出，甚至“試了幾次，但都取不出錢”，證明確系自動柜員機在控制取款的程序，客戶不能控制。
證據16：被告人許霆的供述及對郭安山的辨認筆錄，證實:許霆和郭安山去廣州市平云路附近的商業銀行自動柜員機取款，“郭安山用他的農業銀行卡取出3000元，后因交易限制取不出錢，兩人就又回到宿舍。次日零時許，其拿了一個塑料袋和郭安山又回到那臺柜員機處，郭安山用他的卡取出幾千元無法再取出錢，其接著用自己的銀行卡取錢，一直取了很長時間，取出10萬元左右，之后郭安山又用他的卡試著取錢，還是取不出錢，于是兩人就回到宿舍。”該證據證實，自動柜員機在工作過程中實施了“交易限制”，客戶多次無法取款，證明客戶不能控制自動柜員機取款。
以上證據證明，盡管出現異常，但自動柜員機對客戶的取款交易均向銀行主機報送，即銀行方面已履行了審核程序；許霆和郭安山多次“取款失敗”，說明取款受自動柜員機控制，客戶不能隨意控制（取款成功僅僅是因為取款申請被自動柜員機審核、認可）；同時，也證實自動柜員機全部記錄了許霆取款的總計金額，這筆賬全部記在了許霆的頭上。也即，由于銀行已履行了審核程序，記了賬并發出了付款指令將錢款送至出鈔口，許霆只是被動領取錢款并承受對銀行透支（負債）的后果，其行為完全不符合“采用秘密竊取手段，違反財物占有人意志，將財物轉移為自己或第三者占有”的盜竊罪犯罪構成要件，依法不構成盜竊罪。
事實上，除非采用破壞性手段（直接撬開自動柜員機盜竊）或“高科技”手段（如修改專用計算機程序對自動柜員機實施控制等），客戶僅依據自動柜員機提示從事按鍵操作是不可能控制自動柜員機的，即使自動柜員機出錯也是如此。
2、出鈔口的錢款屬于什么性質？
可以從兩方面看：從自動柜員機看，將錢款送至出鈔口，意味著銀行經對客戶的取款申請審核、認可后將錢款交付給客戶并視為交易完成，也即意味著，此時銀行認為該筆錢款已屬于客戶。而且，銀行是以推定的方式認定交付的有效性，即只要錢款被取走，即推定為客戶本人取走。同時，若客戶10秒鐘內未領取錢款，自動柜員機會發出“請盡快取鈔，超出時間將自動收回”的提示，催告客戶盡快取走，否則將錢款從出鈔口收回。這些都證明：銀行方面認為，送至出鈔口的錢款是交易結果，屬于客戶所有并要求客戶盡快取走，而非銀行的資金。
從客戶方面看，自己提交了取款申請，自動柜員機沒有用文字提示或退出信用卡的方式予以拒絕，卻在出鈔口送出錢款，表明交易已經成功，自己的信用卡已被扣賬，出鈔口送出的錢款當然屬于客戶。同時，自動柜員機向自己發出“請盡快取鈔，超出時間將自動收回”的提示，更是證明錢款屬于自己，銀行已在催告自己取走，如不及時取走將使自己蒙受損失。
所以，使用信用卡的客戶取走出鈔口送出的錢款，是取走銀行交付給自己的錢款，其行為完全不符合盜竊罪的犯罪構成要件，依法不可能成立“盜竊罪”。
三、許霆不構成“盜竊罪”
由以上對許霆在自動柜員機取款的實證分析可知，“許霆提出取款申請”和“自動柜員機送出錢款”并不成立刑法意義上的因果關系；而兩個被遺漏的關鍵事實，一個證明是自動柜員機而不是許霆在控制取款，一個證明許霆取走的是交易中經銀行審核、記賬后支付給自己的錢款，并非取走銀行或他人錢款；所以，許霆的行為特征完全不符合“采用秘密竊取手段，違反財物占有人意志，將財物轉移為自己或第三者占有”的盜竊罪犯罪構成要件，依法不構成盜竊罪。
當然，從庭審認定的證據可以看出，許霆確實具有非法占有的故意。但是，在現行的法律條文中，確實又沒有對許霆的行為作出定罪的規范，按照“罪刑法定”的刑法原則，確實只能判決許霆無罪。至于如何從立法上堵塞類似事件的漏洞，還是應當首先從弄清事實著手，并在此基礎上構筑法律防范和處罰的籬笆。
2008年4月5日
作者：秦志旗；工作單位：四川省郫縣交通局；電話：13308068828；
郵箱：qizhiqi999@163.com
