[ 高軍 ]——(2008-5-2) / 已閱14576次
試論習慣法及其適用
高軍
(江蘇技術(shù)師范學院人文學院 常州 213001)
[摘要]習慣法在一個國家的法律體系中扮演著不可或缺的角色，我國現(xiàn)行立法確立了習慣法的法源地位。由于習慣法具有行業(yè)性、地域性、非明示性的特點，司法實踐中易造成適用習慣法的混亂狀況，因此，必須確立習慣法適用的規(guī)則。
[關(guān)鍵詞] 習慣法 適用 查明
在任何民族的法律體系中，習慣法都曾經(jīng)是最古老的法源。恩格斯曾經(jīng)概括地指出，“在社會發(fā)展某個很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要：把每天重復(fù)的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個共同規(guī)則概括起來，設(shè)法使個人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習慣，后來便成了法律。”[1]“習慣法是獨立于國家制定法之外, 依據(jù)某種社會權(quán)威和社會組織, 具有一定強制性的行為規(guī)范的總和。”[2]在現(xiàn)代法律體系中，習慣法的作用大大減弱了，除了在非洲一些國家習慣法仍然在實際上起著比較大的作用外，在其他主要法律體系，習慣法已經(jīng)不是主要淵源。但是，習慣法仍然在一個國家的法律體系中扮演著不可或缺的角色。
一、習慣法作為法源的存在
1．從法社會學視角考察，法律有多種表現(xiàn)形式，“它可以是有組織的有序體，也可以是無組織的松散體”。[3] 古羅馬著名法學家烏爾比安認為，“在無成文法可循的情況下，那些長久的習慣常常被當作法和法律來遵守�！盵4](P63)尤里安認為，“沒有理由不把根深蒂固的習慣作為法律來遵守（人們稱它是由習俗形成的法）。事實上，我們遵守它們僅僅是因為人民決定接受它們。那些在無成文法的情況下人民所接受的東西，也有理由為所有人所遵守�！盵4](P62-63)而從法人類學、法史的視角考察，習慣法是法律的最早淵源形式，它先于國家的存在而存在。 “有國家以前之社會及初期之國家，習慣幾占法律之全部”。[5]“遠古時代的法律無一例外都是習慣法，部落法時代的法均為習慣法。早期的成文法也只是習慣法的匯編，羅馬的十二表法、兩河流域的烏爾納姆法典和漢漠拉比法典概莫能外。古希臘的法律、古羅馬王政共和時期習慣均為主要法源”�！半S著制定法日益發(fā)展，習慣法的地位開始下降，但也存在反復(fù)。羅馬帝政時期，制定法極為發(fā)達，習慣法地位很低。但在羅馬滅亡、北方野蠻民族入侵以后的中世紀，習慣法又成了主要的法律�！盵6](P43-44)然而，自18世紀至19世紀之初，中央集權(quán)各國為謀法律的統(tǒng)一，大規(guī)模編纂法典，在理性主義思潮支配下，力圖將民法法規(guī)悉羅入而無遺。1804年的拿破侖法典，1811年奧地利民法典，皆有否認習慣法效力之傾向。至19世紀歷史法學說漸盛，排除成文法萬能之思想，1896年之德國民法關(guān)于此點未設(shè)規(guī)定，1907年瑞士民法第1條始明定習慣法對于成文法有補充的效力。[7]
2．從比較法角度考察，直到今天，普通法國家司法所奉行的遵循先例原則，即遵循的是慣例(習慣)。例如，美國《統(tǒng)一商法典》也總是隨著商業(yè)習慣的變化而變化，而不是相反。在民法領(lǐng)域，“現(xiàn)代各國民法均承認習慣為法源之一”，[8](P28)一些國家的民法典中，還對習慣法的法源地位明文予以確認。例如，《瑞士民法典》第1條即規(guī)定，“凡依本法文字或釋義有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法。無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時，法官應(yīng)依據(jù)習慣法裁判；如無習慣法時，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判”�！兑獯罄穹ǖ洹返谝粭l“法源說明”中亦明確地將慣例列為法源。在商法領(lǐng)域，習慣法的法律淵源地位更為突出，一些國家商法上甚至明確規(guī)定，沒有習慣時，方適用法律(制定法) 。而在國際法領(lǐng)域，不成文的國際法一般規(guī)則作為國際習慣法發(fā)揮著重要的作用。
3．我國現(xiàn)行立法對習慣法的態(tài)度。中華人民共和國建國以后，長期以來，習慣作為法源的作用是比較有限的，但亦并未禁絕。例如，1949年的《政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》第53條的規(guī)定：“我國各少數(shù)民族均有保持或改革其風俗習慣及宗教信仰的自由。”現(xiàn)行憲法第4條第4款規(guī)定：“各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由�！爆F(xiàn)行《民族區(qū)域自治法》第10條規(guī)定，“民族自治地方的自治機關(guān)保障本地方各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由�！鄙鲜鲆�(guī)定為確立習慣法在我國法律體系中的地位奠定了憲政基礎(chǔ)。在民事立法和司法方面，習慣法受到了尊重。例如，作為新中國建立后的第一部法律——1950年婚姻法在列舉禁止結(jié)婚諸情形的同時，規(guī)定“對其他五代以內(nèi)的旁系血親間禁止結(jié)婚，從習慣”。1951年7月18日，《最高人民法院西南分院關(guān)于贅婿要求繼承岳父母財產(chǎn)問題的批復(fù)》中指出，“如當?shù)赜辛晳T，而不違反政策精神者，則可酌情處理�！� 1953年6月15日，《中央人民政府司法部關(guān)于不同民族男女結(jié)婚后所生子女應(yīng)屬何族問題的復(fù)函》認為，不同民族結(jié)婚后所生子女應(yīng)屬何族，“應(yīng)根據(jù)群眾一般習慣決定”。
我國現(xiàn)行法律體系中，相當一些法律、法規(guī)涉及到習慣法方面的內(nèi)容。例如，《人民警察法》第20條要求警察“尊重人民群眾的風俗習慣”。《監(jiān)獄法》第52條規(guī)定“對少數(shù)民族罪犯的特殊生活習慣，應(yīng)當予以照顧”�！督鋰婪ā返�29條規(guī)定戒嚴執(zhí)勤人員“尊重當?shù)孛褡屣L俗習慣”。尤其應(yīng)當指出的是，由于目前我國尚未誕生統(tǒng)一的民法典，民事立法處于分散、不完備的狀態(tài)，因此，習慣法補充民法法源的地位不可或缺，習慣法作為法源實際上已被我國民事立法所確立。例如，《民法通則》第151條規(guī)定，“民族自治地方的人民代表大會可以根據(jù)本法規(guī)定的原則，結(jié)合當?shù)孛褡逄攸c，制定變通的或者補充的單行條例或者規(guī)定”。第142條規(guī)定，“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例”�！痘橐龇ā返�50條規(guī)定，“民族自治地方的人民代表大會有權(quán)結(jié)合當?shù)孛褡寤橐黾彝サ木唧w情況，制定變通規(guī)定”。《繼承法》第35條規(guī)定，“民族自治地方的人民代表大會可以根據(jù)本法的原則，結(jié)合當?shù)孛褡遑敭a(chǎn)繼承的具體情況，制定變通的或者補充的規(guī)定”。《消費者權(quán)益保障法》第14條規(guī)定，“消費者在購買、使用商品和接受服務(wù)時，享有其人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權(quán)利”。《物權(quán)法》第85條規(guī)定，“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當?shù)亓晳T”；第116條第2款規(guī)定，“法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得”；而《合同法》中共有9處提到適用交易習慣，或根據(jù)交易習慣確立，或存在交易習慣的則排除合同法一般條款的適用而優(yōu)先適用交易習慣等內(nèi)容。總之，當前在我國，習慣法的作用主要表現(xiàn)在有關(guān)少數(shù)民族的婚姻、繼承等方面以及某些涉外方面的規(guī)定所遵從的國際慣例。[9]
二、習慣法成立的條件、特點、功能及其適用范圍
習慣法成立通常須具備下列條件：1.外部要素：須有繼續(xù)不息，反復(fù)奉行之習慣存在。此項習慣，為全國人民所遵守者，則形成普遍；2.內(nèi)部要素：須為人人確信其有法之效力；3.須系法規(guī)所未規(guī)定之事項，與制定法不矛盾；4.須不違背公共秩序與善良風俗；5.須經(jīng)國家（法院）明示或默示承認。例如，奧地利民法第10條規(guī)定，“習慣，須法典定為可以適用時，始可適用”；日本法例第2條規(guī)定，“習慣，僅限于為法令之規(guī)定所認，及關(guān)于法令無規(guī)定之事項，為有效”。最高審判機關(guān)（最高法院）的判例，常為習慣法之良好淵源。[10]
習慣法具有以下特點：1.行業(yè)性和地域性。民事習慣經(jīng)常是分散、不統(tǒng)一的，每一個地區(qū)的民事習慣不盡相同，同一個地區(qū)的民事習慣也不盡一樣，所謂“三里不同風，五里不同俗”正是民事習慣地域性的形象反映。因此，某一民事習慣往往只能適應(yīng)特定地區(qū)或地域社會生活的調(diào)整需要，從一般意義來說，它不能普遍適應(yīng)更廣范圍內(nèi)的人們生產(chǎn)生活的需要，面對跨地區(qū)、跨行業(yè)的糾紛時，習慣法的狹隘性很容易造成仁者見仁、智者見智、莫衷一是的情況。[11]2.非明示性。習慣法是在長期的生產(chǎn)、生活中逐漸形成的，通常是不成文的，外界不易了解。3.穩(wěn)定性。習慣法是由人們在長期的生產(chǎn)、生活中反復(fù)實踐，自發(fā)漸進形成的，作為歷史的積淀，具有較強的穩(wěn)定性，有的習慣法的影響是如此的彌久，甚至可以延續(xù)上千年。事實上，正如古羅馬法學家赫爾莫杰尼安所認為的那樣，“那些由長期習慣確認了的并且被長年遵守的東西，同寫成文字的法一樣，被作為公民間的默認協(xié)議”。[4](P63-64)正是由于某一行為積年累月，世代相傳，行之久遠，化于內(nèi)心，積淀成為民間習慣，具有穩(wěn)定性，才具有了法的效力。
習慣法是由習慣發(fā)展而來的一種法的淵源，其功能主要在于彌補成文法漏洞。眾所周知，由于人的理性是有限的，立法者無法通過立法窮盡所有事項，成文法國家即使有了完備的民法典，也不可能做到對民事生活的一切關(guān)系都有明確規(guī)定。更何況社會生活總是不斷發(fā)展變化，將不斷產(chǎn)生一些新的關(guān)系、新的問題，無法從現(xiàn)行法中找到相應(yīng)的規(guī)定，這就為習慣法留下了生存空間，民事習慣的存在，在一定程度上豐富和彌補了國家制定法調(diào)控機制的不足，成為一種有效的補救手段和協(xié)同方式。[12] 習慣法主要依靠民眾的普遍認可，依靠情感、良好的心理認同，價值利益取向的共同性和社會輿論來實施和維持，與國家法相比，不具有“強制性”，體現(xiàn)的是一種“同意權(quán)力”。因此，習慣法的實行成本明顯的小于國家法。當前，“建設(shè)社會主義和諧社會”過程中，由于民事糾紛的可調(diào)和性、復(fù)雜多樣性等特點，從私法自治的角度出發(fā)，民事審判在追求公正、效率的同時，應(yīng)當盡可能地遵從當事人自愿原則，充分利用當?shù)氐牧晳T法公正地裁斷案件，這應(yīng)當被列為審判方式改革的一項重要內(nèi)容。
習慣法作為法源，其適用范圍主要體現(xiàn)在非處罰性的法律領(lǐng)域。在刑法領(lǐng)域，“罪刑法定”原則明確排除了習慣法適用的空間。習慣法最主要的適用領(lǐng)域是在民商法領(lǐng)域，此外，在行政法中亦偶爾有運用。例如，我國臺灣地區(qū)《水利法》第1條規(guī)定：“水利行政之處理及水利事業(yè)之興辦，依本法之規(guī)定。但地方習慣與本法不相抵觸者，得從習慣�！钡谛姓幜P方面，臺灣不承認習慣法的法源地位。
三、法院適用習慣法通常應(yīng)遵守的規(guī)則
習慣法何以取得法律效力，學術(shù)界主要有國家認可說和社會公認說兩種觀點。中國、前蘇聯(lián)和大陸法系的國家持“國家認可說”為多，英國、美國的學者則多持社會公認說。規(guī)范法學派持國家認可說，社會法學派主社會力量說。[6](P42) 但無論采國家認可說還是社會公認說，習慣法都具有上述的行業(yè)性、地域性、非明示性的特點，這決定了習慣法適用的困難。但是，“盡管習慣法具有神秘色彩使人不易覺察，但對于習慣法的出現(xiàn)、傳播和得到承認的方式有所揭示并不是不可能的�！盵13](P42)當前，我國司法實踐中經(jīng)常涉及到習慣法的運用，但由于我國立法尚未確立習慣法適用的規(guī)則，各地司法機關(guān)在司法實踐中運用習慣法方面還處于比較混亂的狀態(tài)。因此，確立習慣法適用的規(guī)則顯得極為必要。筆者認為，法院適用習慣法通常應(yīng)遵守以下規(guī)則。
1．法律對適用習慣法有明文規(guī)定的，從其規(guī)定。例如，在國際貿(mào)易場合，按照我國現(xiàn)行《民法通則》及《海商法》的規(guī)定，國際慣例、國際條約和國內(nèi)法的適用順序是：我國締結(jié)或參加的國際條約、國內(nèi)立法、國際慣例。需要補充說明的是，我國法律中的上述規(guī)定，與國際貿(mào)易法中的規(guī)定并不一致。例如，1964年的《國際貨物買賣統(tǒng)一法》第9條第2款規(guī)定：“除當事人另有約定外，凡本法與國際慣例有抵觸時，優(yōu)先適用慣例”。.
2．法律對適用習慣法無明文規(guī)定的，“當一般法與地區(qū)性、職業(yè)性等習慣發(fā)生沖突時，顯然是前者占優(yōu)勢”[13](P49)即一般情況下制定法應(yīng)優(yōu)先于習慣法適用。法制統(tǒng)一原則是現(xiàn)代法治國家所奉行的一項基本原則，也是建設(shè)法治社會的一項基本要求，其目的在于維護法律的位階，避免法律適用的紊亂，保障法律的尊嚴。為保證法制的統(tǒng)一，瑞士民法典以及我國臺灣地區(qū)民法典均規(guī)定了制定法優(yōu)先適用的原則。制定法優(yōu)先意味著如果法律已設(shè)明文規(guī)定，即無適用習慣法的余地，只有法律無明文規(guī)定才可適用習慣法，“習慣僅有補充法律的效力，故習慣成立的時間，無論在法律制定之前或其后，凡與成文法相抵觸時，均不能認為有法的效力�！� [14](P56) 因此，按照其要求，在我國任何地方執(zhí)法部門不得以照顧民族關(guān)系等為借口，以習慣法代替刑法，不得對民族地區(qū)存在的溺殺女嬰和拐賣婦女等刑事犯罪行為網(wǎng)開一面。
3．習慣法通常屬于不成文法范疇，但也有通過成文法予以規(guī)定的情況。例如，歷史上的《薩克森法典》或格阿提阿尼教會法匯編最初常常是對遺傳下來的習慣法規(guī)范的“私人”記錄。[15]現(xiàn)代國家的法律中偶爾也會出現(xiàn)通過成文法認可習慣法的情況，如果成文立法中有習慣法的規(guī)定，則優(yōu)先于不成文的習慣法予以適用。
4．當事人之間可以通過協(xié)議決定習慣法的適用。杜摩蘭在《巴黎習慣法評述》中，主張在契約關(guān)系中應(yīng)該適用當事人自主選擇的那一習慣法。南非《習慣法適用法》（草案）中規(guī)定，“在決定是否適用習慣法時，法院可以給予當事人之間明示或默示的適用習慣法的協(xié)議以效力，除非法院確信這樣做是不適當?shù)摹薄Ｔ诋斒氯酥g沒有關(guān)于決定習慣法適用方面的協(xié)議時，“法院可以適用與當事人或案件有最密切聯(lián)系的習慣法”，“在這種情況下，法院一般應(yīng)考慮以下因素：當事人之間任何交易的性質(zhì)、形式和目的；訴訟原因發(fā)生地；當事人各自的生活方式；為決定對于土地的利益的目的，該土地的所在地等等”。
5．習慣法查明是習慣法適用的前提，習慣法查明一般應(yīng)遵守以下規(guī)則。
首先，習慣法查明奉行“誰主張，誰舉證”的原則。例如，我國臺灣地區(qū)1924年上字第1432號判決，“習慣法則之成立，以習慣事實為基礎(chǔ)，故主張習慣法則，以為攻擊防御方法者，自應(yīng)依主張事實之通例，就此項多年慣行，為地方之人均認其有拘束其行為之效力之事實，負舉證責任。如不能舉出確切可信之憑證，以為證明，自不能認為有此習慣之存在�！� [14](P57)為查明習慣法規(guī)則的存在或內(nèi)容，法院可以參考以下材料:案例、教材以及其他權(quán)威性材料；通過口頭或書面形式接受專家意見等。一般而言，如果無相反的證據(jù)，推定在有權(quán)限的機關(guān)和團體的正式匯編中公布的慣例為已經(jīng)存在的慣例。對此，《意大利民法典》第9條予以了明文規(guī)定。
其次，習慣法不得與強制性法律規(guī)范相沖突，同時，亦不違反公序良俗。古羅馬法學家杰爾蘇認為，“那些不是由理性引進的，而是先因錯誤后因習慣而形成的做法，不再適用于其他類似案件”。[4] (P65)《日本民法典》九十二條規(guī)定，“有與法令中無關(guān)公共秩序的規(guī)定相異的習慣，如果可以認定法律行為當事人有依該習慣的意思時，則從其習慣�！蔽覈_灣地區(qū)民法典第2條則直接規(guī)定了，“民事所適用之習慣，以不背于公共秩序或善良風俗者為限。”臺灣地區(qū)曾有不動產(chǎn)所有人變賣不動產(chǎn)時其親屬有優(yōu)先購買權(quán)的習慣，法院認定這種風俗不利于財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)和社會資源配置利益的最優(yōu)化原則，故其有背于公序良俗原則，此種習慣不能約束有關(guān)當事人，即該習慣無效。
再次，必須區(qū)別習慣法與偶爾的習慣。所謂習慣，是指經(jīng)過長期的社會實踐而形成的一種為人們自覺遵守的行為模式，即“多數(shù)人對同一事項，經(jīng)過長時間，反復(fù)而為同一行為”，“習慣是一種事實上的慣例。其通行于全國者，謂之一般習慣。通行于一地方者，謂之地方習慣。至一般人所信行者，謂之普通習慣。適用于特種身份或職業(yè)及地位者，謂之特別習慣”。[8](P28) “與習慣法應(yīng)嚴予區(qū)別的，系事實上的習慣，此僅屬一種慣行，尚欠缺法的確信。易言之，即一般人尚未具有此種慣行必須遵從，倘不遵從其共同生活勢將不能維持的確信。此種事實上習慣不具法源性，無補充法律的效力。” [14](P58)
最后，新習慣法優(yōu)于舊習慣法。習慣法不能脫離社會而獨立存在，受政治、經(jīng)濟、文化等因素的影響，習慣法在內(nèi)容、形式、實施方式等方面都會進行著緩慢的變化，所謂的“一代有一代之約例”,“有立新之約”，[16]正是形象地反映了習慣法的這種變化。根據(jù)“后法優(yōu)于前法”的法理，應(yīng)當優(yōu)先適用新的習慣法。
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本文發(fā)表在《山東科技大學學報》2007年第5期
