[ 周舟 ]——(2008-5-26) / 已閱17020次
英國、美國、新加坡、香港等地均曾有此條款，業內稱之為“pay when paid”或者“pay if paid”，其意如上為二。
為保障總包商在業主支付之后而不予支付，則總包商有義務向分包商提供業主支付信息，支付與否，如未支付，擬采取的追索措施等。分包商既然承擔業主支付風險，理應對業主支付狀況享有知情權。
而現實狀況為，總包商設計“以業主支付為前提”條款時，只取前意，割去后意，存在收了不付的情形。
（2）交易安排拖欠
個別情形下，總包商與業主達成一攬子交易，形成“合意”拖欠。此情形下，合同法45條中所包含的法律智慧和邏輯可以拿來借用。業主本無意拖欠，但總包商與業主達成其他交易，形成拖欠的，總包商無權引用“以業主支付為前提”以抗辯分包商工程款請求。
（3）怠于行駛請求權
總包商基于戰略考慮，在業主形成拖欠工程款后，怠于行駛權利，不敢或不愿提起訴訟，如此情形，也應剝奪總包商引用“以業主支付為前提”以抗辯的權利。而且，此種情形下也可參照適用合同法73條關于代位權的規定，突破合同相對性原則，分包商有權將總包商和業主作為共同被告起訴，追索工程欠款。
7、建議
綜上，對于“以業主支付為前提”條款，為規范其使用，促進建筑承包市場健康、和諧的發展，應進一步明確以下幾項：
（1）立法明確其法律效力，可以考慮在建筑法或其實施條例中予以明確。目前國內不少同志認為英美國家已經否定了這個條款的法律效力。我并不這么看。比如在美國，因為屬于聯邦制國家，也只是一部分州出臺規定否定“pay when paid”或“pay if paid”效力，英國從《LATHAM REPORT》也只是建議限制其使用，因此說國外均已否定，實屬誤會或是片面解讀。而且，英美國家在作出限制之時，也是很不樂意，因為其認為這違反了合同意思自治的原則，只是不得已而介入，因此其介入深度勢必有限。另外，畢竟中國與英美國家建筑市場存在差異，雖均是業主為大，但是中國的業主明顯更大，也更加肆無忌憚，因此業主風險也理應共同分擔。
因此建議首先立法明確其合法性。
（2）條款區分適用
本人認為對于“以業主支付為前提”條款，可以區分為二，一是業主支付為條件，即pay if paid，業主不支付，則總包商不予支付，一是業主支付為期限，即pay when paid，即使業主不支付，總包商也不得無限期拖延，則合理期限之后，總包商仍應支付。
對于專業分包商、勞務分包商而言，建議合理期限后，總包商不得以業主未支付而不予支付。當然這個合理期限，與一般約定的支付期限應有所區別，這個合理期限應該是更為長久，因為畢竟專業分包商和勞務分包商應當承擔一部分業主支付風險，但是對于勞務分包商，則期限應較之專業分包商為短。
對于指定分包商，毫無疑問，應該以業主支付為前提條件，業主未支付，則總包商可不予支付，因為指定分包商更多是奔著業主而去。
對于主體分包商而言，我建議仍然采用以業主支付為前提條件，因為主體分包商承擔著工程的主要部分，所占合同額較大，其在簽署分包合同時，理應考察業主資信和工程項目本身的資金狀況。當然，根據建筑法，承包商禁止將項目主體結構分包出去，從法律層面結構分包屬于非法，無效分包，因此我們貌似在討論一個虛假的問題，但工程實踐中存在大量的結構分包，沒有全部也可謂絕大多數，因此問題還是存在的，也還有討論的意義。所以這里我們使用的是主體分包商，包括結構分包，當然在分包合同為了規避法律，雙方未必稱之為結構分包。
（3）防止濫用
即使法律要“以業主支付為前提”，也應同時確保該條款不至濫用，明確業主支付，則總包商必須支付，同時保證分包商應享有充分知情權，對總包商課以通知義務，同時賦予分包商參用合同法代位權，限制總包商行使“以業主支付為前提”的抗辯權。
拋磚引玉。
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