[ 喬鐵軍 ]——(2008-5-28) / 已閱55203次
所謂防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的犯罪行為[1]。防衛(wèi)過當?shù)母拍畈皇仟毩⒈惶岢鰜淼模请S著正當防衛(wèi)的歷史發(fā)展而提出來的。早在20世紀初，刑事社會學派取代了刑事古典學派，在刑法理論上占據(jù)了統(tǒng)治地位，從理性的角度對人們行使防衛(wèi)權(quán)的范圍、條件、合理限度等進行規(guī)定。在這種情況下就提出了防衛(wèi)過當?shù)母拍罴爸贫ǔ鰧ζ鋺獪p輕或免除處罰的規(guī)定，從而走上了有限防衛(wèi)的軌道。
我國刑法第20條第2款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰，”此規(guī)定與1979年的舊刑法相比對公民實施防衛(wèi)行為加以了擴張，在鼓勵公民更好的利用防衛(wèi)權(quán)，保護合法權(quán)益，維護社會秩序方面，有其積極的意義。
二、 防衛(wèi)過當?shù)暮x及其本質(zhì)
(一)防衛(wèi)過當?shù)暮x
根據(jù)我國《刑法》規(guī)定，防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害應當負刑事責任的行為。其含義為：
1.防衛(wèi)目的的正當性
防衛(wèi)人進行防衛(wèi)是為了使本人或者他人的人身權(quán)利免受正在進行的不法損害，而采取的制止不法侵害的行為。其目的是出于反擊和制止正在實施的不法侵害，這是防衛(wèi)過當?shù)那疤釛l件[2]。實際上，防衛(wèi)過當符合正當防衛(wèi)的前四個條件，僅僅是不符合第五個條件，防衛(wèi)過當應具有正當防衛(wèi)的前四個條件，即正當防衛(wèi)最基本的前提條件、時間條件、對象條件和主觀條件。這四個條件缺少任何一個，都不可能成立防衛(wèi)過當，而是其他違法犯罪行為，如挑撥防衛(wèi)、假想防衛(wèi)、防衛(wèi)不適時、防衛(wèi)第三者等。這些防衛(wèi)沒有正當防衛(wèi)的主客觀基礎，其本身是非法行為，構(gòu)成犯罪的，應按刑法規(guī)定的罪名定罪處刑。
2.防衛(wèi)行為的不正當性
防衛(wèi)人雖然出于防衛(wèi)的目的，但是防衛(wèi)行為明顯超過了為制止不法侵害所必須的限度而造成了重大的損害。所以說防衛(wèi)行為具有不正當性，這也在一定程度上說明了防衛(wèi)過當?shù)谋举|(zhì)特征。
(二)防衛(wèi)過當?shù)谋举|(zhì)
防衛(wèi)過當是一種輕微的犯罪行為，它的本質(zhì)應當是較輕的社會危害性。這是因為，從防衛(wèi)過當?shù)恼麄�過程來看，防衛(wèi)人雖然出于制止正在進行的不法侵害為目的，但是有一定的罪過心理，在主觀上對自己反擊和制止不法侵害的行為和結(jié)果持放任態(tài)度或疏忽大意、過于自信的態(tài)度，客觀上防衛(wèi)人的行為明顯超過了制止不法侵害所必須的限度。損害了不法侵害人被刑法所保護的部分利益，防衛(wèi)行為也就由最初的正當防衛(wèi)轉(zhuǎn)化為犯罪行為，而正當防衛(wèi)的本質(zhì)是社會的有益性，犯罪的本質(zhì)是社會危害性，因此，防衛(wèi)過當既是具有社會有益性，又具有社會危害性[3]，但其社會危害性是主要的，所以說防衛(wèi)過當是輕微的犯罪行為。
三、防衛(wèi)過當?shù)臉?gòu)成要件
根據(jù)刑法第20條第2款的規(guī)定，防衛(wèi)過當是應當負刑事責任的，防衛(wèi)過當?shù)那疤崾沁M行正當防衛(wèi)，但防衛(wèi)過當又不同于正當防衛(wèi)，它有自己的特點：第一，在客觀上具有防衛(wèi)過當?shù)男袨椋Σ环ㄇ趾θ嗽斐闪酥卮蟮膿p害。第二，在主觀上對其過當結(jié)果具有罪過，這是防衛(wèi)過當應負刑事責任的根據(jù)[4]。防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑沃饕墙鉀Q防衛(wèi)過當?shù)亩ㄗ锖土啃虇栴}，能不能定罪，就是通過是否具備了防衛(wèi)過當犯罪構(gòu)成的條件，因為它是刑事責任的唯一根據(jù)。根據(jù)犯罪構(gòu)成的一般原理。防衛(wèi)過當犯罪構(gòu)成的要件是：
(一)防衛(wèi)過當?shù)目腕w
防衛(wèi)過當?shù)目腕w是不法侵害人的人身權(quán)利，即不法侵害人依法受刑法保護的生命權(quán)和健康權(quán)。在這里不法侵害人具有雙重身份，即是防衛(wèi)對象，又是犯罪對象，我國法律支持對不法侵害人的某些權(quán)益造成必要的損害的正當防衛(wèi)行為。但是，同時不法侵害人還有他合法權(quán)益，而這部分合法權(quán)益是受法律保護的，防衛(wèi)過當行為損害了不法侵害人除了刑法允許可以反擊，可以損害的部分以外，依法受保護的不允許損害的部分權(quán)益。因此，防衛(wèi)過當也就是對不法侵害人的一種犯罪，只不過其社會危害性較小。
(二)防衛(wèi)過當?shù)目陀^方面
防衛(wèi)過當?shù)目陀^方面是防衛(wèi)行為明顯超過了制止不法侵害所必須的限度，并且造成了重大損害。首先，防衛(wèi)過當?shù)姆佬l(wèi)行為明顯超過必要限度，要正確理解“明顯”含義二字 ，應具體從以下兩個方面考慮：第一，防衛(wèi)行為大大超過了制止不法侵害所必須的范疇，例如：防衛(wèi)人采取擊傷不法偷竊者就是以制止偷竊這種不法侵害為限度，但如果采取了殺死偷竊者這種情況就超越防衛(wèi)目的和防衛(wèi)尺度，就應屬于“明顯”范疇。第二，防衛(wèi)強度大大超出了性質(zhì)一般的不法侵害的強度。這主要應從防衛(wèi)人所采用的防衛(wèi)手段的強度與不法侵害行為的性質(zhì)等因素對比來判斷。例如：對以威脅方法實施的抗稅行為采取了重傷或者致死的防衛(wèi)手段，其防衛(wèi)強度應屬于“明顯”范疇。另外，防衛(wèi)過當?shù)姆佬l(wèi)行為造成了重大損害結(jié)果，防衛(wèi)結(jié)果是否構(gòu)成“重大損害”，是區(qū)分防衛(wèi)行為是否過當?shù)闹饕蛩兀敺佬l(wèi)與不法侵害是完全對立的，不造成不法侵害人一定的損害，是不足以制止不法侵害的，超過必要的限度，致人重傷死亡的，就是造成重大損害，例如：某甲以拳腳擊某乙，某乙用刀將某甲砍死，這種情況下就是“明顯”超過必要限度造成了“重大損害”。防衛(wèi)是否過當應從全案具體情況綜合分析認定，不能一見有人死亡或者重傷，就斷定是防衛(wèi)過當，也不能一見保護合法權(quán)益，就一律認定為正當防衛(wèi)，應聯(lián)系“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件來認定。
(三)防衛(wèi)過當?shù)闹黧w
防衛(wèi)過當?shù)闹黧w是具有刑事責任能力的單個公民。我國刑法第17條規(guī)定，已滿16周歲的人犯罪應當負刑事責任。已滿14周歲的不滿16周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡罪的，應當負刑事責任[5]。這就是說，防衛(wèi)過當所構(gòu)成的犯罪中，有已滿16周歲的和已滿14周歲的犯罪主體，但防衛(wèi)過當?shù)闹黧w一般是已滿16周歲的人，因為已滿14周歲不滿16周歲的人由于認識能力的限制，一般不可能正確判斷防衛(wèi)過當這種犯罪行為的性質(zhì)。
(四)防衛(wèi)過當?shù)闹饔^方面
防衛(wèi)過當?shù)闹饔^方面是防衛(wèi)人對過當結(jié)果持放任或者疏忽大意、過于自信的態(tài)度。防衛(wèi)過當是一種應負刑事責任的行為，因此，同其他犯罪一樣，要求防衛(wèi)人在主觀上具有罪過。關于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，刑法理論界說法不一，主要有以下幾種觀點：
(1)疏忽大意過失說，該觀點認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式只能是疏忽大意的過失。
(2)全面過失說，該觀點認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式可以是疏忽大意的過失，也可以是過于自信的過失，但不能是故意。
(3)過失與間接故意說，該觀點認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式包括疏忽大意的過失，過于自信的過失和間接故意，只有直接故意不能成為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式。
(4)過失與故意說，該觀點認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式可以是任何種類的過失與故意。
(5)故意說，該觀點認為，防衛(wèi)過當都是故意犯罪，因為防衛(wèi)過當是故意造成的損害[6]。
我比較贊成第三種觀點，要確定防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式應當注意到防衛(wèi)過當?shù)某闪⒁缶邆浞佬l(wèi)目的的正當性一點，防衛(wèi)過當?shù)哪康牡恼斝詻Q定了防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式不可能是直接故意，直接故意的內(nèi)容是行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并希望該結(jié)果發(fā)生，如果防衛(wèi)人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并積極追求和希望這種結(jié)果發(fā)生，這就是否定了防衛(wèi)過當?shù)谋旧韀7]。防衛(wèi)過當?shù)男袨槿耸窃谡J識到不法侵害正在進行的情況下，為了保護合法權(quán)益才實施防衛(wèi)的，主觀上出于正當防衛(wèi)的意圖，盡管防衛(wèi)行為是故意實施的，但防衛(wèi)人并沒有危害社會的犯罪目的，只是由于在同不法侵害緊張搏斗時的疏忽或者判斷失誤，才鑄成防衛(wèi)過當。但也不能排除在少數(shù)情況下，防衛(wèi)人明知自己的防衛(wèi)行為可能明顯超過必要限度造成重大損害，而在防衛(wèi)中卻抱著放任這種結(jié)果發(fā)生的間接故意，由于直接犯罪是具有犯罪目的的，而防衛(wèi)過當?shù)姆佬l(wèi)性質(zhì)，決定了防衛(wèi)人在腦中不可能并有正當防衛(wèi)的目的和犯罪的目的，因而防衛(wèi)過當不可能構(gòu)成直接故意犯罪，但主觀上存在間接故意和過失，則是完全可能的，而其他幾種罪過形式，都是沒有犯罪目的的罪過形式，與防衛(wèi)過當成立需要具備的正當性不相矛盾，因此防衛(wèi)過當主觀方面只能表現(xiàn)為間接故意，疏忽大意的過失和過于自信的過失三種罪過形式。
四、防衛(wèi)過當界定的幾種不同觀點
對于防衛(wèi)過當如何界定，從立法上看通常就是關于正當防衛(wèi)的必要限度問題，確定防衛(wèi)行為是否過當，應當以防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度并造成重大損害為標準，什么是“必要限度”？我國法律沒有規(guī)定具體的標準。
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