[ 王曉楠 ]——(2008-6-11) / 已閱9665次
關(guān)于強(qiáng)奸犯罪的一次假設(shè)
前幾日與以前的同學(xué)來了一次聚會(huì)，酒桌之上一時(shí)間回憶伴著醇酒大家很快就有些醺醺然了。桌上東倒西歪的人都是“法匠”，聚在一起難免有點(diǎn)職業(yè)病爆發(fā)，接著酒勁兒，一個(gè)個(gè)吹著牛皮，編著故事，都想憑空捏造些疑難案件出來讓對(duì)方本一杯酒警告的一臺(tái)糊涂的大腦徹底的癱瘓。應(yīng)付著連綿不絕的稀奇古怪的問題，大腦的神經(jīng)不知道怎么搭的突然有一個(gè)荒誕的想法進(jìn)入了存儲(chǔ)器，隨后就脫口而出：如果一個(gè)某男對(duì)某女覬覦已久，本著強(qiáng)奸的目的，使用暴力手段迫使某女和他辦理結(jié)婚登記，然后發(fā)生性行為，該如何認(rèn)定。
關(guān)于這個(gè)案例我們不討論現(xiàn)實(shí)生活中能不能發(fā)生，也不去追究這種荒謬的案例能否給司法實(shí)踐已準(zhǔn)確的指導(dǎo)和給法理提供何種有益的幫助；同時(shí)我們也不去探究怎么樣的辦事人員會(huì)糊涂得在這種情形之下去簽發(fā)結(jié)婚證。我們單純的作一次推理的游戲，只是從刑法的理論和法條現(xiàn)實(shí)出發(fā)。
首先，如果使用暴力強(qiáng)迫他人進(jìn)行婚姻登記構(gòu)成暴力干涉婚姻自由，這應(yīng)該是毫無疑問的，這不是假設(shè)的關(guān)注點(diǎn)，問題出在某男完完全全是出于強(qiáng)奸的目的來使用暴力迫使某女和他婚姻登記的，暴力干涉婚姻自由和強(qiáng)奸的法定刑不一樣，而且從程序角度前者是自訴案件。如果在這種假設(shè)之中完完全全就以暴力干涉婚姻自由定罪、量刑的話無論是實(shí)體正義還是程序正義都不能為我們所接受。民法之中有一個(gè)概念：以合法形式掩蓋非法目的——行為無效，刑法中沒有一樣的概念但是有相似的概念應(yīng)用的痕跡——如果行為人是一犯罪目的結(jié)成單位的就不以單位犯罪認(rèn)定。那么，我們是不是能夠突破這層有利于某男的形式而直接進(jìn)入到某男對(duì)某女性侵犯上來呢？
其次，如果上面的問題回答是肯定的，我們就遇到了另外一個(gè)問題，婚內(nèi)到底有沒有強(qiáng)奸。有很多學(xué)者是不贊同婚內(nèi)強(qiáng)奸的說法的，因?yàn)閺姆山嵌瘸霭l(fā)配偶權(quán)（雖然還不是我國的法律概念但是在法理層面上已經(jīng)是通說）就已經(jīng)包含了雙方性行為的交付的自愿；更多的時(shí)候，尤其在我國，夫妻之間的性關(guān)系、性行為是不能夠直接進(jìn)入刑法的調(diào)整視野的，如果真的出現(xiàn)了一方使用暴力迫使配偶與之發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)十分惡劣的話，刑法可能從不同的角度介入，比方說故意傷害。筆者考慮這可能也是我們國家的一種司法傳統(tǒng)，清官難斷家務(wù)事何況夫妻之間的性事還是隱私之中的隱私，鑒于取證的多種角度，在司法實(shí)踐中關(guān)于婚內(nèi)強(qiáng)奸的認(rèn)定雖然已經(jīng)有了實(shí)際的判例但是并沒有形成一種指導(dǎo)性的影響。
在挖深一點(diǎn)，如果沒有婚內(nèi)強(qiáng)奸的支持那么，是不是既是我們突破某男的合法形式也不能夠進(jìn)一步追究他更惡略的行為了呢？關(guān)于這一點(diǎn)，筆者到是有一點(diǎn)看法。刑法是評(píng)價(jià)人行為的法律，而且刑法是評(píng)價(jià)人的惡的行為的法律，衡量的標(biāo)準(zhǔn)來自于行為對(duì)于社會(huì)的破壞程度、社會(huì)關(guān)系的恢復(fù)程度、以及社會(huì)對(duì)于行為的容忍程度。進(jìn)入刑法調(diào)整、規(guī)制范圍的，出現(xiàn)在現(xiàn)行刑法條文中的行為都是從不同程度上危害到了社會(huì)的，但是從法定刑的考量我們可以發(fā)現(xiàn)，社會(huì)對(duì)這些行為的容忍度是不同的；從法益保護(hù)的角度出發(fā)就是有的法益更為重要。在出現(xiàn)競(jìng)合的情況下刑法總是首先著眼于保護(hù)更重要的法益，這一點(diǎn)我們可以從想象競(jìng)合、吸收犯的處罰中得到作證。當(dāng)然，刑法理論中現(xiàn)在的競(jìng)合情形都不適用于本文的假設(shè)，因?yàn)楝F(xiàn)在刑法理論中的競(jìng)合情形都要求行為人的行為都觸犯了刑法，而本文的假設(shè)卻恰恰碰到了婚內(nèi)無強(qiáng)奸這堵南墻。在這里，筆者的觀點(diǎn)不是在行為符合了刑法規(guī)定，基本明確了罪名，在最后處理上究竟是一罪還是數(shù)罪，究竟是想象競(jìng)合還是吸收的選擇；筆者認(rèn)為這是刑法適用的時(shí)候選擇，筆者對(duì)于本文假設(shè)的處理看法是，借助于法益有輕重急緩之分把選擇的時(shí)間提前一點(diǎn)，從法定刑的設(shè)置我們很容易區(qū)分國家對(duì)于強(qiáng)奸和暴力干涉婚姻自由的法益評(píng)價(jià)的不同，既然刑法是處罰人的惡的行為，我們?yōu)槭裁床恢苯油黄颇衬械牟捎玫暮戏ㄐ问剑苯釉u(píng)價(jià)他的惡呢？這并不以背離罪刑法定為代價(jià)，因?yàn)樾谭ㄖ幸呀?jīng)存在了相應(yīng)的罪名，只要揭破某男的合法形式就可以完成，并沒有類推出什么新的罪名。
即使沒有系統(tǒng)學(xué)習(xí)過刑法的人也不會(huì)對(duì)于這種假設(shè)麻木不動(dòng)，反而是有了刑法知識(shí)的人縮手縮腳，生怕觸動(dòng)了罪刑法定的界限，冒了刑法層面構(gòu)建和諧社會(huì)的大不韙。民眾有著天然的衡平之心，如果刑法的應(yīng)用偏離了民眾，那么錯(cuò)的一定不是民眾的判斷。
